Comparação Filsofia do Direito

Resumo do texto

O texto começa, em sua introdução, estabelecendo a aparente dicotomia entre as garantias, a limitação ao poder do Estado e a segurança trazida aos cidadãos pelo Direito e pelo Estado de Direito, e a relativa insegurança, advinda da falta de organização (não há qualquer livro de regras que verse sobre isso) e teórica incerteza que apresenta a ordem moral. Na própria introdução, o autor tenta aproximar esses dois valores aparentemente dicotômicos buscando, em linhas absolutamente gerais e superficiais, aproximar os dois ideais. Ele afirma que por mais que o Estado de Direito requeira um conjunto de regras de Direito para se constituir e elencar suas garantias (ordem jurídica), ele acaba por se aproximar da dita ordem moral porque o Direito possui importantes aspectos de valor moral, ainda que grande parte das suas regras não se aproxime exatamente do que se pode chamar de moral. Então, o autor chama ao debate central do texto: ele diz que o Direito não é sempre certo ao passo que a moralidade é incerta, porque o Direito possui um elemento que não necessariamente se verifica na moral e este pode levar a situações de incerteza: o Direito, por ter um corpo de regras bem definidas, em tese, advém da linguagem. A linguagem, por sua vez, é indeterminada, o que pode levar o Direito a ter infindáveis e verdadeiramente insolúveis disputas. O caráter argumentativo do Direito consiste muitas vezes em levantar lugares-comuns, questioná-los, ou mesmo duvidar daquilo que se constituía como uma certeza jurídica, o que, de certa forma, afasta, em tese a ideia de que o Direito é “certo”. Essa busca para chegar a um lugar-comum ou o uso de lugares-comuns na argumentação para justificar uma teoria são abordados em seguida, quando esses dois lugares comuns do Direito, aparentemente dicotômicos, são mais amplamente discutidos: o Caráter Argumentativo do Direito e o próprio Estado de Direito.

Ao analisar em separado o caráter argumentativo do Direito, o autor estabelece de pronto que o Direito é uma disciplina argumentativa por excelência. Ele avalia que qualquer questão proposta pode ser respondida por uma tese, em favor da qual devem ser oferecidos argumentos. Esses argumentos devem ser julgados e sopesados de acordo com os argumentos contrários a eles. Ele diz que a opinião de quem julga é influenciada pela força dos argumentos contrários aos da defesa, mas também depender da opinião pessoal do julgador a respeito dos argumentos em si. Não se trata de uma ciência exata, mas sim uma arte prática, que depende de conhecimento específico para ser exercida (profissão erudita – learned profession). O problema dessa situação é que há pessoas com grande conhecimento e pouca habilidade argumentativa, enquanto o contrário também se verifica com certa frequência. O ideal seria grande conhecimento e boa articulação para argumentar. O que ocorre é que, no fim, os argumentos parecem ter força parecida, e não há maneira certa, segura e irrefutável de se estabelecer qual deles é o mais forte. Mesmo quando há uma certeza intersubjetiva em referência a uma tese ou argumento (ou seja, uma certeza compartilhada entre especialistas e comungada entre os juristas e operadores do direito), esta não é a certeza daquilo que é certamente verdadeira, a real certeza que se busca com a implantação dos sistemas jurídicos. Por isso, o autor estabelece o quanto o direito não é lógico e o quanto esta nada contribui para o seu exercício, e o quanto o direito tem mais a ver com aquilo que pode ser provado e admitido como meio de prova legal. Por fim, a conclusão ao tópico afirma que o Direito, por mais que se paute em regras e discussões acerca de suas normas, é algo absolutamente sujeito à argumentação.

A discussão relativa ao lugar-comum Estado de Direito. O Estado de Direito é estabelecido como a situação em que há, numa determinada comunidade, um conjunto de regras estabelecido que gera não só segurança de modo geral nos seus membros, mas também segurança nas decisões judiciais. A observância dessas normas por parte do Estado tem valor inestimável, pois é o que difere o Estado de Direito de qualquer outra organização. Claro, o texto aponta as vantagens de se usar esta forma de organização em relação a qualquer outra. Ele elenca os valores mais importantes que esse tipo de organização pode trazer, destacando-se a certeza jurídica e seus princípios corolários: a segurança de expectativas jurídicas e a garantia do cidadão contra interferências arbitrárias por parte do governo e dos seus agentes. Isso aumenta a confiança dos cidadãos nas instituições e entre si mesmos (visto que passam a confiar também nas instituições para a resolução apropriada dos conflitos entre particulares). Isso ocorre justamente por causa da instituição de regras claras que estabelecem ao Estado e aos particulares exigências de condutas padronizadas, que devem ser eficazes (passíveis de serem atendidas) e, claro, coerentes.

Por fim, o autor nos leva a refletir maneiras de conciliar ambos os lugares-comuns mencionados e encontrar os pontos em que se coadunam para que se busque a melhor forma de entender as organizações sociais hodiernas. Seguindo uma linha absolutamente expositiva, ele demonstra uma série de teorias em que busca entender e aproximar os dois lugares-comuns, em princípio reduzindo-os à sua forma mais crua e despojada possível , conforme a teoria de Robert Alexy, chamada “tese de caso especial”. E, por isso, versões limitadas ao racionalmente aceitável de ambos os lugares-comuns serão levadas em consideração para que se possa fazer o argumento do texto.

As primeiras teorias expostas são as teorias retóricas: Partindo do pressuposto que estamos falando de um Estado “de Direito” e que o Direito é, em sua essência, uma disciplina argumentativa, que leva muito em consideração a retórica (por mais dicotômico que isso possa parecer, tendo em vista a forma como ambos os pontos foram expostos até agora), o autor vai apresentando diversos teóricos sobre a retórica e sobre as formas de se argumentar. Primeiro, a teoria de Viehweg é apresentada, e este mostra a importância dos lugares-comuns (topoi) e as formas nas quais eles aparecem nos argumentos e nas discussões. Duncan Kennedy, por sua vez, trata do mesmo assunto, mas com roupagem distinta, ao dizer que, especialmente na common law, os argumentos são na verdade oriundos de diversos pedaços de argumentos, enquanto os contra-argumentos se originam justamente dos “pedaços” opostos. James Palmer usou essa teoria para afirmar que bases de dados poderiam ser concebidas, criando sistemas baseados em conhecimento, que poderiam sistematizar e elencar todos esses pedaços de argumento. Essa teoria se propõe a oferecer a advogados e magistrados