Conceito: Antijuricidade (Cézar Bitencourt) /Ilicitude (Rogério Greco)

Introdução

      A antijuricidade ou ilicitude é a relação de contrariedade entre o fato e o ordenamento jurídico, no entanto para que se chegue em uma conclusão que o fato é ilícito, ele deverá ser primeiro uma conduta típica. Na antijuricidade, há causas de exclusão fundamentadas nos arts. 23 ao 25 do Código Penal, e para que se compreenda o sentido das excludentes, é de suma importância entender a antijuricidade. Além do mais, vale salientar que, a “exclusão” da ilicitude não significa dizer que o caso deixará de ser analisado, apenas deixará de ser ilícito e então será aceito.

1. Antijuricidade

      Conceito: Antijuricidade (Cézar Bitencourt) /Ilicitude (Rogério Greco)

       Fica evidente que ambas as palavras são sinônimas (Bitencourt que não as vê como objeto de semelhança) referem-se ao mesmo fato que tem como conceituação na conduta que manifesta- se contrária ao ordenamento jurídico de modo universal, ou seja, abrangendo outras esferas do direito.  Entretanto para se chegar ao estudo da antijuricidade individualmente foi-se necessário passar pelo trinômio “tipicidade, antijuricidade e culpabilidade”, posteriormente pelo binômio que corresponde aos dois últimos do trinômio para se chegar ao conceito doutrinário de hoje que tem como objeto de estudo a antijuricidade de forma individual que ficou enquadrada como puramente objetiva. No entanto ao partir do pressuposto de ilicitude objetiva, logo a culpabilidade seria subjetiva, a qual, atribuiria vontade subjetiva para a ação ilícita que tornaria -se culpável, em via de regra.

     Há certo conflito entre a utilização das palavras ‘ilicitude’ e ‘antijuricidade‘ tendo em vista que houve uma reforma penal , datada de 1984  que adotou o termo ilicitude para referir-se a ações contrárias ao nosso ordenamento, com a base de argumentação em que a palavra antijuricidade , não poderia ser utilizada/falada ,para algo que foi criação do direito , o delito , o que torna – o naturalmente jurídico. Todavia, Bitencourt permanece com o emprego de antijuricidade mantendo- se em equiparação com as dogmáticas europeias.

1. Antijuricidade Formal e antijuricidade material

      A subdivisão entre formal e material, corresponde segundo a conceituação de Assis Toledo que pauta-se este tópico baseado em uma corrente de pensamento alemã, como: A relação de contrariedade entre a conduta do agente e a norma (ilicitude formal) em oposição está aquela que coloca o bem jurídico tutelado em via de ameaça (ilicitude material). Complementando a tese, a primeira colocaria-se no plano do abstracionismo enquanto que a segunda seria a concretude real do perigo.

      Em contraposição a está divisão, evidencia-se que não há necessidade de fazer tal duplicação, pois se há perigo de lesão e a própria sanção, não deve-se pensar na possibilidade de haver uma distinção entre as mesmas pois se há previsão legal, logo, é ilícito. Como pode ser observado nessa citação sintética e interpretativa de Assis Toledo, o qual, parte de sua visão própria, estabelecendo que “A ilicitude só pode ser unitária e não mais dualista da ilicitude, com aspecto material “concreto”.

1. Antijuricidade genérica e Antijuricidade Específica  

     A reflexão que se faz a respeito deste tópico é concisa e singela pois trata de forma muito direta dessa separação.  

     A genérica é a ilicitude clássica que trata em uma totalidade em respeito ao ordenamento jurídico e ao fato ilícito sem muita especificação, seguindo essa linha de pensamento discutimos a específica que dispõe de uma natureza mais normativa que estende -se para tipificar minuciosamente o tipo penal.

     Para Bitencourt não há razão de ser dividida pois ambas se unem para formar uma coisa única dotada de observação em um campo tanto amplo quanto peculiar no direito, levando a um só caminho de compreensão.

2. Causas de exclusão de antijuricidade (justificantes)

2.1. Estado de necessidade

2.1.1 Conceitos e Elementos

      O estado de necessidade está previsto no art. 23 do Código Penal como causas legais de exclusão de ilicitude, e está conceituado no art. 24 do Código Penal:  "Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar,  direito  próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. § 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a penapoderá ser reduzida de um a dois terços."

     De acordo com o Código Penal e doutrinadores, o estado de necessidade é uma colisão de bens juridicamente protegidos, ou seja, bens tutelados pelo ordenamento, mas que em determinado momento se conflitam. São requisitos do estado de necessidade: 1) Existência de um perigo atual ou iminente; 2) Situação não provocada voluntariamente; 3) Bem jurídico próprio ou alheio. Os bens protegidos conflitantes entrarão em uma ponderação para que se veja a preponderância de um sobre o outro, o autor Rogério Grecco na sua obra, considerou a distinção desses bens, os colocando em uma balança para que se fosse analisado suas importâncias e diferenciações. Por motivos de diversidade entre os valores dos bens, foram criado duas espécies de estado de necessidade: justificantes e exculpantes (esta diferenciação somente é adotada na teoria diferenciadora). Para que se possa diferenciar estas caracterizações, é necessário que se compreenda as teorias unitárias e diferenciadoras.  

2.1.2 Teoria unitária, teoria diferenciadora, estado de necessidade justificante e estado de necessidade exculpante

       A teoria unitária é a atual adotada pelo Código Penal. Nessa teoria o estado de necessidade sempre será justificante, ou seja, eliminará somente a ilicitude, apenas quando um bem jurídico protegido for maior ou igual e está em detrimento de um bem jurídico menor. A teoria diferenciadora, no que lhe diz a respeito entende-se que o estado de necessidade é dividido em justificante (que afasta ilicitude), somente quando o bem afetado for de valor inferior a qual se defende, por exemplo, quebra-se uma casa porque tem uma pessoa gritando e dizendo que está presa, o fato de “arrombar” a casa seria um dano ao imóvel, porém o motivo foi para salvar alguém; e quando o bem protegido for de valor igual ou inferior àquele que se agride, o estado de necessidade seria exculpante (que afasta a culpabilidade), por exemplo, o dono não quis arrombar a casa para salvar a pessoa, pois queria preservar o seu patrimônio. É vantagem lembrar que o Código Penal Militar adotou a teoria diferenciadora nos seus artigos 39 e 43.