Antijuricidade e Ilicitude

UNIPAM - CENTRO UNIVERSITÁRIO DE PATOS DE MINAS DIREITO - III PERÍODO

DIREITO PENAL I

Sara Ribeiro

PATOS DE MINAS 2017

UNIPAM - CENTRO UNIVERSITÁRIO DE PATOS DE MINAS DIREITO- III PERÍODO

DIREITO PENAL I

"Antijuricidade ou Ilicitude"

Sara Ribeiro

Trabalho apresentado ao Centro Universitário de Patos de Minas no curso de Direito, na disciplina "Direito Penal I" ministrado pelo professor Marcos Antônio Silva de Almeida.

PATOS DE MINAS 2017

ANTIJURIDICIDADE OU ILICITUDE

A antijuridicidade é a relação de contrariedade entre o fato e o ordenamento jurídico. Isto porque temos que a antijuridicidade em seu significado literal quer dizer: ante (contrário) juridicidade (qualidade ou caráter de jurídico, conformação ao direito; legalidade, licitude). Não basta, para a ocorrência de um crime, que o fato seja típico (previsto em lei), é necessário também que seja antijurídico, ou seja, contrário a lei penal, que viole bens jurídicos protegidos pelo ordenamento jurídico.

No início do século passado existiam duas correntes contrárias. De um lado o positivismo jurídico e do outro lado o positivismo sociológico, enquanto um defendia o

conceito de antijuridicidade legal o outro defendia o conceito de antijuridicidade sociológico.

As causa supralegais excludentes de antijuridicidade encontram nascedouro no Direito Penal Alemão, pois inexistia a época previsão legal referente ao estrito cumprimento do dever legal assim como ao exercício regular de direito, limitando, portanto o Estatuto Repressivo Germânico apenas a previsão da legítima defesa e ao estado de necessidade, razão pela qual a doutrina germânica admitiu a existência de causa supralegais excludentes de antijuridicidade. Portanto, surge o debate a respeito à possibilidade ou não de se admitir as causa supralegais excludentes de antijuridicidade em nosso Direito Penal, tendo como exemplo o "consentimento do ofendido". Observa- se que estamos na seara dos bens disponíveis! Nascem dois entendimentos doutrinários:

1º) POSIÇÃO: não existe a possibilidade das causas supralegais excludentes de antijuridicidade, fundamentos:

* Como a origem é germânica, nosso Código Penal admite o estrito cumprimento do dever legal assim como ao exercício regular de direito no art. 23, III, portanto as causas supralegais excludentes de antijuridicidade se enquadrariam no citado dispositivo legal;

* Caso não possamos utilizar o art. 23, III, o intérprete se vale da Lei de Introdução ás Normas do Direito, ou seja: analogia, princípios gerais de direito e equidade.

* O consentimento do ofendido já se verifica no tipo penal, como p. Ex. Art. 150 e 126, CP. Eugênio Raúl Zaffaronoi, Nélson Hungria e Assis Toledo, dentre outros.

2º) POSIÇÃO: existe a possibilidade das causa supralegais excludentes de antijuridicidade, fundamentos:

* Embora exista o art. 23, II, CP, algumas situações não se encaixam no citado dispositivo;

* O aspecto dinâmico da sociedade faz com que o legislador não possa prever todas as situações possíveis, portando as causas supralegais excludentes de antijuridicidade suprem a situação omissa, com fundamentos sociológicos;

* Nem todas situações de consentimento do ofendido se enquadram na própria figura típica, descendo, portanto o debate a luz da antijuridicidade.

Antijuridicidade/Ilicitude Formal é a mera contrariedade do fato ao ordenamento legal (ilícito), sem qualquer preocupação quanto à efetiva perniciosidade social da conduta. O fato é considerado ilícito porque não estão presentes as causas de justificação, pouco importando se a coletividade o reputa reprovável, já a Antijuridicidade/Ilicitude Material é a contrariedade do fato em relação ao sentimento comum de justiça (injusto). O comportamento afronta o que o homem médio

tem por justo, correto. Indiscutivelmente, há uma lesividade social inserida na conduta do agente, a qual não se limita apenas a afrontar o texto legal, mas provoca um efetivo evento danoso à coletividade.

A antijuridicidade possui além da divisão formal e material a que estabelece a ilicitude objetiva e subjetiva:

Antijuridicidade subjetiva (como ilicitude subjetiva) aduzindo que o fato só é ilícito se o agente tiver capacidade de avaliar seu caráter criminoso, não bastando que objetivamente a conduta esteja descoberta por causa de justificação. Em outras palavras, para a antijuridicidade subjetiva o agente tem que ter conhecimento do caráter ilícito de sua conduta, tem que entrar na sua esfera de conhecimento e cognição de que está agindo voltado para um fim ilícito para que esteja presente a antijuridicidade.

Antijuricidade objetiva (ilicitude objetiva) como sendo independente da capacidade de avaliação do agente, bastando que, no plano concreto, o fato típico não esteja amparado por causa de exclusão, para antijuridicidade objetiva basta que a conduta esteja descrita como crime para que a ilicitude se apresente, não se fazendo necessário que o agente tenha conhecimento do seu caráter ilícito; além disto, bastaria apenas a presença de uma causa de excludente de ilicitude para o fato deixar de ser típico.

Temos em regra que quando alguém realiza uma conduta típica, ela será também antijurídica. Porém esta afirmativa não é absoluta, uma vez que o ordenamento prevê situações em que, apesar de serem típicas, estão acobertadas por excludentes de ilicitude do agente.

Essas excludentes apesar de não estarem amparadas no ordenamento jurídico, encontram seu fundamento nos costumes, analogia e nos princípios gerais do direito. Por esse motivo elas podem ter sua origem em qualquer outro ramo do direito ou