Concessão do serviço público

Concessão de Serviços Públicos

1. Esquema no caderno (2º setor).

1. Fontes normativas: fonte constitucional – art.175 CF

                                      Fonte infraconstitucional – L 8987/95

1. Princípios que norteiam a delegação de serviços públicos para a prestação do “serviço adequado” (art. 6º e §§ da Lei 8.987/95): P. da continuidade ou manutenção do serviço público (§ 3º do art. 6º); P. do aperfeiçoamento ou atualidade (§2º do art. 6º); P. da modicidade de tarifas (§1º, in fine, do art. 6º).

1. Serviços delegados a particulares: o Poder Público pode realizar centralizadamente seus próprios serviços, por meio dos órgãos da Adm. Direta, ou prestá-los descentralizadamente, através das entidades autárquicas, fundacionais e empresas estatais que integram a Adm. Indireta (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público) ou, ainda, por meio de entes paraestatais de cooperação que não compõem a Adm direta e nem a indireta (serviços sociais autônomos e outros) e, finalmente, por empresas privadas e particulares individualmente (concessionários, permissionários e autorizatários; CF, arts. 21, XII e 175). Quando a Adm. Pública executa seus próprios serviços, o faz como titular dos mesmos; quando os comete a outrem, pode transferir-lhes a titularidade ou simplesmente a execução. A transferência da titularidade é outorgada por lei e só por lei pode ser retirada ou modificada; a transferência da prestação do serviço é delegada por ato administrativo (bilateral ou unilateral) e pela mesma forma pode ser retirada ou alterada, exigindo apenas, em certos casos, autorização legislativa. A delegação é utilizada para o traspasse da execução de serviços públicos a particulares, mediante regulamentação e controle do Poder Público. Pela Constituição vigente, os prestadores de serviços públicos respondem diretamente pelos danos que vierem a causar a terceiros (art. 37, § 6º da CF). As modalidades de delegação são: a concessão; permissão e autorização.

5) Modalidades de concessão: (serviços concedidos são todos aqueles que o    particular executa em seu nome, por sua conta e risco, remunerados por tarifa, na forma regulamentar, mediante delegação contratual ou legal do Poder Público concedente.Serviço público concedido é serviço do Poder Público, apenas executado por particular em razão da concessão).

1. Concessão de serviço público simples.

Conceito: art. 2º, II, L8987/95

Objeto: mediato – significa a vontade administrativa de gerir, de forma descentralizada, determinado serviço público, de forma que este seja prestado de forma ágil, célere e eficiente à população. Imediato – é a execução de determinada atividade caracterizada como serviço público, a ser desfrutada pela coletividade

1. Concessão de serviço público precedida da execução de obra pública.

Nomenclatura: A expressão “concessão de obra pública” era a adotada tradicionalmente pela doutrina. A lei 8987/95 adotou a expressão concessão de serviço público precedida de obra pública, o que pareceu mais acertado, pois antes parecia indicar que o Poder Público “transferia”, ou “concedia” uma obra pública, o que não é tecnicamente correto, pois a obra não pode ser concedida, pois o que o Estado concede é a atividade, ou seja, o serviço. Para tanto, autoriza o concessionário a executar a obra previamente.

Conceito: art. 2º, III, da Lei 8987/95.

Objeto: compreende uma duplicidade de objeto: o primeiro encerra um ajuste entre o concedente e o concessionário para o fim de ser executada determinada obra pública (há um contrato de construção de obra). O segundo objeto é que traduz uma real concessão, pois, com a conclusão da obra, o concedente transfere sua exploração, por determinado prazo, ao concessionário.

           6) Natureza jurídica: predomina o entendimento de que se trata de contrato administrativo.

                   Concessão e permissão: ambas almejam o mesmo objeto, que é a prestação de um serviço público, o que dá margem a certa confusão entre os termos. Tradicionalmente, havia uma diferença, caracterizando-se a concessão de serviço público como contrato administrativo enquanto que a permissão de serviço público se caracterizava como ato administrativo. Quando o art. 175 da CF/88 impôs licitação para a permissão, muitos doutrinadores começaram a entender que a permissão seria um contrato administrativo e não mais um ato administrativo, tomando como principal argumento o art. 40 da lei 8987/95, que diz textualmente que a permissão é um contrato administrativo (contrato de adesão). O STF entendeu que não há mais diferença entre concessão e permissão, AMBOS SÃO CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, conforme o Informativo 117STF, 01/07/98. Logo, tanto concessão quanto permissão são contratos administrativos.

          7) A relação contratual: o contrato de concessão é bilateral (gera obrigações recíprocas), comutativo (as obrigações das partes são equivalentes e previamente identificadas), “intuitu personae” (o concessionário não pode ceder suas obrigações, e, sobretudo, o serviço que lhe foi delegado, a terceiros, sem prévio assentimento do concedente, formal (formalização de vontades e o mais detalhado lineamento das obrigações cominadas aos contratantes).

         8) A supremacia do concedente: por tratar-se de um contrato administrativo, constitui-se característica natural do ajuste a desigualdade entre as partes, de modo a conferir posição de supremacia ao poder concedente. Incidirão na concessão as cláusulas de privilégio, ou exorbitantes, que são certas prerrogativas expressamente atribuídas ao Estado nos contratos administrativos. A lei 8987/95 previu, em várias passagens, essas prerrogativas. Ex: art. 23, V; art. 37 da Lei.

       9) A natureza do concessionário e do concedente: classicamente, a doutrina admitia que o serviço público fosse delegado à pessoa física ou jurídica. Mas a lei não admitiu a delegação do serviço a pessoas físicas, apenas a pessoas jurídicas ou a consórcio de empresas. Sem essa observância, o contrato apresentará vício de legalidade quanto à figura do concessionário.

         Quanto à natureza do concedente, pode-se afirmar que tradicionalmente foi representado pelo Estado ou, no caso de estados federativos, de suas pessoas integrantes