Constitucional

DIREITO CONSTITUCIONAL I –

A FISCALIZACAO ABSTRATA DA CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO – CLEMERSON MERLIN CLEVE

A CONSTITUICAO COMO LEI FUNDAMENTAL:

- o conceito de constituição é dependente do tipo de olhar científico que o estudioso faz incidir sobre o seu objeto de estudo.

- no sentido jurídico já foram compreendidas como mero instrumento de limitação do estado

- os direitos individuais nas primeiras constituições francesas eram meras declarações que desafiavam, para operar força normativa a favor do cidadão.

- agora, são documentos normativos do estado e da sociedade

- a constituição opera força normativa, vinculando sempre, positiva ou negativamente os poderes públicos.

- prática constitucional = aplicação e interpretação.

- a constituição é norma fundamental.

- Kelsen formulou o discurso mais completo a respeito do escalonamento hierárquico das normas jurídicas., a supremacia da constituição decorre menos de postulados teóricos e mais de uma concepção histórica.

- Jorge Miranda: a supremacia da constituição decorre de sua função do ordenamento.

- a compreensão da constituição como lei fundamental implica o reconhecimento de sua supremacia na ordem jurídica e a existência de mecanismos suficientes para garantir juridicamente apontada qualidade, exige a observância de sua dimensão material.

- Hesse: uma ordem fundamental, material e aberta de uma comunidade, é ordem fundamental pois reside em posição de supremacia, é ordem material porque, além de normas contém uma ordem de valores.

- a abertura da constituição permite a mutação constitucional = o evoluir permanente do sentido da ordem constitucional, o efeito de acompanhar a história.

- Hesse: a constituição: determina os princípios diretores, regula o processo de solução de conflitos, ordena a organização e formação da unidade política, cria os fundamentos e normativiza os princípios.

- para cumprir estas funções sem quebrar seus postulados, a constituição precisa ser compreendida como norma e lei fundamental.

A FISCALIZACAO DA CONSTITUCIONALIDADE E SEUS PRESSUPOSTOS:

- a fiscalização demanda a satisfação de alguns pressupostos, tais como rigidez e supremacia da constituição e distinção entre leis ordinárias e leis constitucionais.

CONSTITUICAO FORMAL:

- todas as formações sociais dispõem de uma constituição

- a fiscalização da constitucionalidade exige mais do que uma constituição, ela exige ser escrita e formalizada.

- escrita ou formal designa a doutrina aquela elaborada, por um órgão dotado de poder suficiente, integra um documento normativo construído pela força da razão.

- a constituição escrita somente não é pressuposto suficiente para a fiscalização necessária da constitucionalidade.

A COMPREENSAO DA CONSTITUICAO COMO LEI FUNDAMENTAL:

- a fiscalização da constitucionalidade se manifesta nos lugares que adotam constituições rígidas, mas se a inconstitucionalidade material é dependente da rigidez constitucional, a inconstitucionalidade formal pode manifestar-se em uma constituição flexível.

- rigidez constitucional = incompatibilidade entre os conteúdos da lei ordinária e da lei fundamental.

- a constituição flexível possibilita a emergência de inconstitucionalidade formal.

- a supremacia constitucional é dependente da rigidez constitucional, mas a rigidez não é capaz por si só, de assegurar a supremacia da constituição.

- a real primazia da constituição depende de sua efetividade (eficácia social).

- a supremacia constitucional nos séculos 18 e 19, salvo nos Estados Unidos, não ultrapassava o território da política, permanecendo destituída de conseqüência jurídica relevante.

- a compreensão da constituição como norma de superior hierarquia, a aceitação de tudo que nela reside constitui norma jurídica, a percepção de que o cidadão tem acesso a constituição, são indispensáveis para a satisfação da superior autoridade constitucional.

- a supremacia constitucional deve vir acompanhada de uma certa “consciência constitucional”, Hesse: “vontade de constituição”.

EXISTENCIA DE UM ORGAO COMPETENTE:

- não se confundem “inconstitucionalidade e fiscalização de inconstitucionalidade”.

- a fiscalização só tem sentido quando o direto atribui uma sanção ao ato normativo violador da constituição, se a norma viciada não tem um mecanismo sancionatório, não há razão para fiscalização da inconstitucionalidade.

- Jorge Miranda: a constituição só poderá servir de garantia (dos direitos das pessoas ou da ordem social e política) se for garantida.

- o principal mecanismo de defesa ou de garantia da constituição consiste na fiscalização da constitucionalidade, mas ela só ocorrerá se a própria constituição atribuir competência para exercitá-la.

CONCEITO DE INCONSTITUCIONALIDADE:

- a doutrina define como inconstitucional um ato normativo cujo conteúdo ou cuja forma contrapõe-se ao contemplado em dispositivo constitucional.

- Marcelo Neves: lei inconstitucional: incompatibilidade resultante de contradição ou contrariedade entre conteúdos normativos (legal e constitucional) e desconformidade entre procedimento de produção normativa (legislativa) e conteúdo normativo (constitucional).

- inconstitucionalidade: situação ou estado decorrente de um de vários vícios.

- inconstitucionalidade material: desconformidade do ato normativo com algum preceito ou princípio constitucional.

- inconstitucionalidade formal: desconformidade do processo de elaboração do ato normativo com algum preceito ou princípio constitucional.

INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E ORGANICA:

- inconstitucionalidade formal e orgânica: decorrente de vício de incompetência de órgão.

- uma lei é formalmente inconstitucional quando: