DIREITO TRIBUTÁRIO x COMPLIANCE PENAL E ADMINISTRATIVO.

CENTRO UNIVERSITÁRIO CURITIBA

FACULDADE DE DIREITO DE CURITIBA

PROGRAMA DE MESTRADO EM DIREITO EMPRESARIAL E CIDADANIA

PROCESSO SELETIVO 2017

JULIANO DEFFUNE FLENIK

PRÉ-PROJETO DE PESQUISA:

DIREITO TRIBUTÁRIO x COMPLIANCE PENAL E ADMINISTRATIVO.

A positivação do sistema e ausência de conformismo legal.

LINHA DE PESQUISA: ATIVIDADE EMPRESARIAL E CONSTITUIÇÃO: inclusão e sustentabilidade

CURITIBA

Junho/2017

JULIANO DEFFUNE FLENIK

DIREITO TRIBUTÁRIO x COMPLIANCE PENAL E ADMINISTRATIVO.

A positivação do sistema e ausência de conformismo legal.

Pré-projeto de monografia apresentado como requisito parcial ao ingresso no curso de Mestrado da UNICURITIBA – em ATIVIDADE EMPRESARIAL E CONSTITUIÇÃO: inclusão e sustentabilidade

CURITIBA

Junho- 2017

SUMÁRIO

1. TEMA        4
2. DELIMITAÇÃO DO TEMA        4
3. PROBLEMÁTICA JURÍDICA        4
4. OBJETIVO GERAL        4
5. OBJETIVOS ESPECÍFICOS        4
6. JUSTIFICATIVA E VINCULAÇÃO DO TEMA À LINHA DE PESQUISA        4
7. MARCO TEÓRICO        8
8. SUGESTÃO DE SUMÁRIO        8
9. METODOLOGIA        9
10. ESTRUTURA PRELIMINAR..................................................................................9
11. CRONOGRAMA        11
12. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS        11

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PRÉ-PROJETO DE PESQUISA

1. TEMA:

A pesquisa a ser desenvolvida para a formulação da Dissertação do Mestrado terá como tema: DIREITO TRIBUTÁRIO x COMPLIANCE PENAL/ ADMINISTRATIVO. 

1. DELIMITAÇÃO DO TEMA:

DIREITO TRIBUTÁRIO x COMPLIANCE PENAL E ADMINISTRATIVO. Desafios empresariais: planejamento tributário x Elisão Fiscal- A eterna luta da positivação do sistema e ausência de conformação legal.

1. PROBLEMÁTICA JURÍDICA:

Quais são os desafios empresarias de conformação com as normas jurídicas tributárias? Quais os reflexos ante condutas não conformadas com as normas vigentes? De que modo às relações empresariais podem se desenvolver sem infração à ordem legal? Como garantir a efetivação do desenvolvimento empresarial em relação à atividade legiferante? Há “conglobância” das normas conformadoras tributárias, penais e administrativas? Há resposta, no âmbito administrativo das empresas ante desvio de condutas? Qual a contribuição do Estado para a prática das condutas desviantes? O Desarranjo estrutural e legal brasileiro é fator de ausência de conformidade pelas empresas? Há responsabilidade ética na atividade empresarial? Quais os mecanismos elisivos da prática de condutas não conformantes de modo pré delitivo? Quais os mecanismos de conformação legal pós prática desviante?

1. OBJETIVO GERAL:

O presente trabalho visa primordialmente aferir em grau legislativo, jurisprudencial e doutrinário, as violações de condutas empresariais, na esfera tributária, administrativa e penal, em razão de sua atividade fim, perquirindo os caminhos de violação de condutas, fazendo o cotejamento fático e estrutural da realidade brasileira. Realizado esta apuração, tentaremos traçar um modelo de posturas empresariais intrínsecas e extrínsecas como sugestão de compliance empresarial.

1. OBJETIVOS ESPECÍFICOS:

A sociedade brasileira atravessa um profundo dilema ético moral. Em análise aos recentes acontecimentos na política/economia, e porque não no judiciário, estamos em processo de revolução social, no que diz respeito à adequação da conduta social/empresarial/política/humana, aos ditames legais. Desse panorama macro e microjudicial, vemos estruturas de fiscalização falhas e dúbias, que deixam um passivo judicial para as empresas, causando instabilidade nas relações jurídicas. Nesse sentido, vemos decisões judiciais tergiversantes no que diz respeito aos interesses dos litigantes. E ao final de tudo isso, vemos cada vez mais uma atividade legiferante por parte do Estado.

Nesse contexto de caos, vemos uma saída à todos essas questões. Tal solução não passa por mera e simples apreciação do panorama traçado, mas passa por uma decantação crítica legislativa, jurisprudencial e doutrinária, para criação de institutos que deem segurança jurídica às empresas, sejam estas as destinatárias finais da aplicação da norma. Queremos criar um novo paradigma empresarial, o qual a postura pró-ativa empresarial, passaria por uma legitimação estrutural em busca da conformação legal, tanto na esfera administrativa, como na esfera punitiva da empresa.

Como objetivo específico, tentaremos captar dentro do sistema legislativo, quais instrumentos estão disponíveis para o empresariado afim de conformar a atividade econômica, bem como determinar de forma prática o entendimento jurisprudencial acerca dos institutos de compliance brasileiro, e criticamente analisar a contribuição estatal para a prática desviante.

1. JUSTIFICATIVA E VINCULAÇÃO DO TEMA À LINHA DE PESQUISA:

1. A Escolha do tema deve se inicialmente à relevância da matéria ante desdobramentos fáticos e jurídicos da história recente de nosso País. Embora a matéria de compliance vem já algum tempo sendo desenvolvida, verificamos que os instrumentos mesmo que positivados (conhecimento do injusto) no sistema brasileiro e os programas de compliance internos das empresas, vêm se mostrando cada vez mais frágeis (erros de proibição) ante condutas basicamente tipificados no ordenamento penal.
2. Ainda que baseado no ordenamento brasileiro, existem camadas infralegais tais quais, às legislações administrativas das agências reguladoras, e órgãos fiscalizadores (entes de fiscalização), que extrapolam os ditames legais, demonstrando uma excessiva “positivação do sistema”, os quais, estão violando duplamente o sistema, seja pela violação à legalidade, ou pela extrapolação do ato administrativo, demonstrando insegurança e ineficiência institucional, e falibilidade dos instrumentos de conformação legal, sejam eles fiscalizatórios ou coibitórios.
3. Acrescente ainda e corroborando este entendimento, vemos claramente estruturas administrativas, (as quais em vez de interpretar a atividade empresarial como instrumento de desenvolvimento, a qual está em plena transformação) decide impor de maneira unilateral, posturas a serem adotadas pelo contribuinte, o qual por muitas vezes, embora em “conformidade com a norma”, extrapola o ato administrativo, coagindo de maneira ilegal o contribuinte/empresário.
4. Vemos ainda, que a interdisciplinaridade aplicada é fundamental para a consecução da pesquisa, onde vemos com clareza institutos de direito público em intersecção com o direito privado, fazendo com que a visão interdisciplinar seja essencial. No mesmo sentido, também cremos que a segunda linha de pesquisa também possa ser palco para esta pesquisa.
5. No que tange a figura estatal, verificamos que a falibilidade do sistema, e por sua vez a atividade empresarial, a qual está presa neste “duelo de conformação legal” fica à margem de qualquer discussão, em um dilema, entre a “ética empresarial x inviabilidade da atividade empresarial”. Desta maneira ficaria o questionamento sobre a responsabilidade estatal, ante ausência de um “campo de desenvolvimento” empresarial com estabilidade jurídica.
6. E qual seria esse “campo de desenvolvimento”?. A primeira vista a legalidade. Seria um cenário com estabilidade jurídica. Pois atividade empresarial é basicamente calçada em ambientes juridicamente favoráveis ao seu desenvolvimento.
7. Já pelo espectro pós atitude desviante, em infração, à legalidade, nos deparamos com deformidades administrativas que demonstram instrumentos empresariais falhos.
8.  Desta feita, uma das maiores demonstrações deste “gap” no sistema de fiscalização, está no âmbito da “operação lava jato. Onde empresas faziam doações fraudulentas à campanhas eleitorais(fiscalização das contas eleitorais) dentro de um sistema inteiramente positivado e com camadas fiscalizatórias, as quais somente foram descobertas através de outros delitos e “acordos de leniência”.
9. Destes desdobramentos legais, podemos verificar que os filtros de fiscalização falharam em massa, e que se não fosse a contribuição de alguns dos envolvidos, tais manobras financeiras talvez sequer seriam descobertas. Mas aonde residiriam estas falhas? Seriam falhas legais?, Seriam falhas estruturais?.
10. A primeira vista, estas falhas seriam legais e de fiscalização. Tal qual no sistema interpretativo, ou hermenêutica jurídico, tudo se tem uma base legal. Desta forma, creio que a base legal seria o início deste contorno o qual deveríamos tomar como base em nossa pesquisa.(marco teórico). Em ato contínuo teremos que avaliar os instrumentos de fiscalização, seja ele privado ou público, os quais pelas demonstração dos recentes casos demonstrar a sua falibilidade.
11. Ao interpretarmos a base legal, teríamos um cenário, por onde os fatos juridicamente relevantes estariam se passando, e com isso poderíamos apontar as falhas e a possibilidade de conformação legal.(análise pré-delito ou atitude desviante)
12. Nesse ponto, ao que me salta aos olhos, é que há além da conformação legal, uma conformidade “implícita”, quase “intrínseca”, de valoração moral, após a expedição da norma.(conformação pré-delito atrelados à princípios administrativos).
13. Esta valoração moral, é a capaz de expressar o que é o caráter volitivo, ou melhor o elemento volitivo, e comumente empregado na doutrina penal como elemento subjetivo do tipo. Tal elemento de valoração moral, também é um elemento comum no mundo do compliance tributário e penal, sendo portanto matéria de estudo. Desta feita não podíamos deixar de lado o elemento ÉTICA.
14. Embora tal elemento seja voltado mais para o sujeito da norma, tal elemento poderá ser interpretado também um dos princípios da administração pública, dotado pelo sinônimo de “probidade” administrativa.
15. Cremos também que a questão da probidade, é fator de estudo, no quesito, referente à administração pública, visto que ante ausência destes elementos, estaríamos de face à violação destes princípios e portanto ensejando, a prática de atos de improbidade.
16. Cumpre acrescentar, que a contribuição do estado, para a realização da atitude desviante será também apreciada, pois acreditamos na contribuição em alguns casos (vide caso dos ficais do ISS município de São Paulo), em não entender/acompanhar o desenvolvimento empresarial, e assim utilizar de meios coercitivos no âmbito da consecução da atividade empresarial, para cobrir a “lacuna” deixada pela administração.
17. Esta falibilidade estrutural/administrativa do “estado”^[1], vemos claramente transparecer a dificuldade da administração pública em acompanhar o ritmo da atividade empresarial, fazendo com que surjam “gaps”^[2] de entendimentos, resultando fatalmente em autuação pelo ente público.
18. Nesta falibilidade estrutural gostaríamos de trabalhar com o conceito de “hardware” e “software” nos dado pela informática.
19. Nestes conceitos trabalharíamos a falibilidade de conformação com a norma, de acordo com a falibilidade estrutural do ente administrativo (ente fiscalizador, ente legislador, ente judicante). No que se refere a falibilidade de “software” ou legal, trabalharíamos com as normas legais e sua aplicação. Neste contexto, sabemos que a sincronicidade entre “hardware e software”, é a condição “sine qua nom” para a sistemas “rodem” sem falhas.
20. Este conceito acima enunciado, é fruto de uma reflexão “apriori” “empírica”, mas sem contudo ser desenvolvida. Cremos que aqui no âmbito deste Curso de Mestrado, seria o campo fértil para desenvolvermos este sistema. Nesse sentido, verificamos que um dos pontos mais importantes, diz respeito a aplicação de novas legislações sem contudo verificarem a realidade administrativa do administrado vinculado.
21. Lembremo-nos que estamos na vigência de um novo código de processo civil, onde foram replicados prazos a serem cumpridos pelas serventias e pelos magistrados. Contudo, esqueceu-se que as serventias sofrem (estruturalmente) com os excessos de processos, falta de juízes, e ausência de servidores qualificados, fazendo com que aquele novo “software”, não consiga rodar no antigo “hardware”.
22. Desta feita, tais posturas, desafiam o jurisdicionado, a acreditar naquela norma, a acreditar naquela conduta imposta pelo Estado, fazendo com que desestimule assim as condutas “conformantes”.

1. SUGESTÃO DE SUMÁRIO:

 Abaixo realizamos o que chamamos de Estrutura Preliminar. Esta estrutura, ao nosso ver, se torna importante, para visualização das etapas a serem pesquisadas, visto que as mesmas podem ser descartadas, ou ampliadas como campo de pesquisa. No mesmo sentido, as etapas enumeradas abaixo poderão ser substituídas por pertinência temática e dogmática mais adequada, e contemporânea à proposta científica formulada.