Direito Adquirido na Administração

Após ser consultada a respeito de uma determinada emenda constitucional, que modifica e prejudica o direito de um grupo de pessoas, tornam-se relevantes algumas considerações sobre o instituto do direito adquirido, como proteção jurídica prevista pelo art.5º, inciso XXXVI da Constituição Federal de 1988 e art. 6º, § 2º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.

Por haver diferentes interpretações e suscitar controvérsias sobre o assunto é preciso discutir o direito subjetivo e o direito adquirido frente ao que estabelece o Poder Constituinte Originário e o Poder Constituinte Derivado Reformador. Essa discussão aparece no campo jurídico na condição de uma lei anterior ser revogada e as novas mudanças propostas serem prejudiciais aos titulares do “direito adquirido”, ou seja, o direito subjetivo que não foi exercido antes de uma nova lei transforma-se em direito adquirido, passível de recorrer ao judiciário para resolução de conflitos.

Na hipótese do direito subjetivo ter sido exercido, a nova lei não poderá desfazer o que foi realizado, mesmo que as novas normas estabeleçam regras diferentes, pois há uma vinculação do ato jurídico perfeito e o direito adquirido.

De acordo com Del Negri (2009, p.94), “[...] a mudança da lei pode vir por intermédio de uma Assembleia Constituinte (Constituinte Originário), que pode produzir uma nova Constituição e estabelecer que uma nova regra opere retroativamente e que ninguém poderá invocar o Direito Adquirido” ou que “[...] apareça por meio do Constituinte Derivado Reformador (emendas à Constituição), que, como se sabe, tem uma caracterização diferente em relação ao Originário, pois este tem limitações materiais (art.60, § 4º).”.

O processo constituinte originário, caracterizado por ser uma atividade inicial e ilimitada, onde não há vinculação entre o novo ordenamento jurídico constitucional e o texto revogado, “atropela” a invocação do direito adquirido.

O procedimento de produção de uma nova constituição não submete o poder constituinte originário ao texto da Constituição anterior, o que pode representar avanços e/ou retrocessos no âmbito do direito, podendo o processo ser democrático ou ditador, pois a transição possibilita um golpe de Estado.

O poder constituinte pode garantir estabilidade nas relações jurídicas, quando acompanha as mudanças da sociedade (políticas, sociais, jurídicas, econômicas, culturais), de forma reflexiva, válida, eficaz e legítima, mas também há riscos de um desmonte na Constituição pela atividade de reforma, assim como o poder originário pode atropelar os interesses de uma maioria ou de uma minoria, quando confere poder a uma só pessoa ou um grupo que não representa o interesse popular e impõe normas ditadoras.

Assim, a possibilidade de se falar em lei retroativa no Direito Brasileiro, que “alcança os efeitos de atos praticados antes de sua vigência” (DEL NEGRI, 2009, p. 95) fundamenta-se no art. 5º, inciso XXXVI da CF/88, esclarecendo que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada” e o art. 6º, § 2º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, o qual define: “Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.”.

Por sua vez, para subsidiar o parecer jurídico acerca do direito adquirido e o poder de reforma, é necessário expor a concepção adotada neste raciocínio, em face da Constituição em vigor. De modo preliminar, compartilha-se da conceituação adotada por Faria (s.d, p.8), em que “direito adquirido é aquele que, já integrante do patrimônio de seu titular, pode ser exercido a qualquer momento, não podendo lei posterior, que tenha disciplinado a matéria de modo diferente, causar-lhe prejuízo.”.

Sobre este aspecto, é oportuno trazer à discussão o entendimento jurisprudencial abaixo, que diante de um caso concreto conclui sobre a manutenção do direito adquirido:

Ementa: SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS DE DOIS CARGOS PÚBLICOS CIVIS ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98. POSSIBILIDADE. DECISÃO RECORRIDA EM HARMONIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta Corte possui entendimento segundo o qual a “Constituição do Brasil de 1967, bem como a de 1988, esta na redação anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, não obstavam o retorno ao serviço público e a posterior aposentadoria, acumulando os respectivos proventos” (MS nº 27.572, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 08/10/2008). 2. In casu, a primeira aposentadoria se deu em 1987, na vigência da Carta de 1967; e a segunda ocorreu em 1997, logo, antes da publicação da Emenda Constitucional nº 20/98. 3. O artigo 11 da EC nº 20/98, ao vedar a acumulação de aposentadorias em cargos inacumuláveis na ativa, não pode retroagir para ferir o direito adquirido e o ato jurídico perfeito. Observância da boa-fé do servidor aliada ao princípio da proteção da confiança, dimensão subjetiva da segurança jurídica. 4. Segundo agravo regimental desprovido. (grifo nosso)

Nesta condição, a alteração do ordenamento jurídico através de emendas não pode contrariar a função específica da garantia do direito adquirido, que se resume em “assegurar (e fazer perdurar no tempo) os efeitos jurídicos (individuais e concretos) de normas modificadas ou suprimidas.” (DEL NEGRI, 2009, p. 93)

Considerando a premissa de que há segurança jurídica no direito adquirido contra as emendas constitucionais (reformadoras), vale analisar os seguintes argumentos:

• O titular do direito adquirido, tendo preenchido todos os requisitos exigidos, na vigência da legislação anterior, não perde seu direito por força do poder constituinte derivado reformador. A hipótese da perda tornaria frágeis os direitos e garantias individuais, limitando as possibilidades de invoca-los diante de um prejuízo concreto em decorrência das alterações;

• Pressupõe-se que o Poder Constituinte Derivado altera a Constituição (Lei Maior) para trazer benefícios e melhorias à sociedade, em face de um Estado democrático de direito. A hipótese de trazer prejuízos à sociedade e/ou grupo de pessoas atribuiria poder ilimitado ao constituinte derivado, contrariando o art. 60, § 4º da Constituição Federal;

• O instituto do direito adquirido, ao ser violado pelo Poder Constituinte Derivado, por meio de uma emenda, passa a ser questionado por sua inconstitucionalidade, pois não há possibilidade do Poder Constituinte