Direito Adquiridos na Administração

Após ser consultada a respeito de uma determinada emenda constitucional, que modifica e prejudica o direito de um grupo de pessoas, tornam-se relevantes algumas considerações sobre o instituto do direito adquirido, como proteção jurídica prevista pelo art.5º, inciso XXXVI da Constituição Federal de 1988 e art. 6º, § 2º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.

Por haver diferentes interpretações e suscitar controvérsias sobre o assunto é preciso discutir o direito subjetivo e o direito adquirido frente ao que estabelece o Poder Constituinte Originário e o Poder Constituinte Derivado Reformador. Essa discussão aparece no campo jurídico na condição de uma lei anterior ser revogada e as novas mudanças propostas serem prejudiciais aos titulares do “direito adquirido”, ou seja, o direito subjetivo que não foi exercido antes de uma nova lei transforma-se em direito adquirido, passível de recorrer ao judiciário para resolução de conflitos.

Na hipótese do direito subjetivo ter sido exercido, a nova lei não poderá desfazer o que foi realizado, mesmo que as novas normas estabeleçam regras diferentes, pois há uma vinculação do ato jurídico perfeito e o direito adquirido.

De acordo com Del Negri (2009, p.94), “[...] a mudança da lei pode vir por intermédio de uma Assembleia Constituinte (Constituinte Originário), que pode produzir uma nova Constituição e estabelecer que uma nova regra opere retroativamente e que ninguém poderá invocar o Direito Adquirido” ou que “[...] apareça por meio do Constituinte Derivado Reformador (emendas à Constituição), que, como se sabe, tem uma caracterização diferente em relação ao Originário, pois este tem limitações materiais (art.60, § 4º).”.

O processo constituinte originário, caracterizado por ser uma atividade inicial e ilimitada, onde não há vinculação entre o novo ordenamento jurídico constitucional e o texto revogado, “atropela” a invocação do direito adquirido.

O procedimento de produção de uma nova constituição não submete o poder constituinte originário ao texto da Constituição anterior, o que pode representar avanços e/ou retrocessos no âmbito do direito, podendo o processo ser democrático ou ditador, pois a transição possibilita um golpe de Estado.

O poder constituinte pode garantir estabilidade nas relações jurídicas, quando acompanha as mudanças da sociedade (políticas, sociais, jurídicas, econômicas, culturais), de forma reflexiva, válida, eficaz e legítima, mas também há riscos de um desmonte na Constituição pela atividade de reforma, assim como o poder originário pode atropelar os interesses de uma maioria ou de uma minoria, quando confere poder a uma só pessoa ou um grupo que não representa o interesse popular e impõe normas ditadoras.

Assim, a possibilidade de se falar em lei retroativa no Direito Brasileiro, que “alcança os efeitos de atos praticados antes de sua vigência” (DEL NEGRI, 2009, p. 95) fundamenta-se no art. 5º, inciso XXXVI da CF/88, esclarecendo que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada” e o art. 6º, § 2º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, o qual define: “Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.”.

Por sua vez, para subsidiar o parecer jurídico acerca do direito adquirido e o poder de reforma, é necessário expor a concepção adotada neste raciocínio, em face da Constituição em vigor. De modo preliminar, compartilha-se da conceituação adotada por Faria (s.d, p.8), em que “direito adquirido é aquele que, já integrante do patrimônio de seu titular, pode ser exercido a qualquer momento, não podendo lei posterior, que tenha disciplinado a matéria de modo diferente, causar-lhe prejuízo.”.

Sobre este aspecto, é oportuno trazer à discussão o entendimento jurisprudencial abaixo, que diante de um caso concreto conclui sobre a manutenção do direito adquirido:

Ementa: SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS DE DOIS CARGOS PÚBLICOS CIVIS ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98. POSSIBILIDADE. DECISÃO RECORRIDA EM HARMONIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta Corte possui entendimento segundo o qual a “Constituição do Brasil de 1967, bem como a de 1988, esta na redação anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, não obstavam o retorno ao serviço público e a posterior aposentadoria, acumulando os respectivos proventos” (MS nº 27.572, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 08/10/2008). 2. In casu, a primeira aposentadoria se deu em 1987, na vigência da Carta de 1967; e a segunda ocorreu em 1997, logo, antes da publicação da Emenda Constitucional nº 20/98. 3. O artigo 11 da EC nº 20/98, ao vedar a acumulação de aposentadorias em cargos inacumuláveis na ativa, não pode retroagir para ferir o direito adquirido e o ato jurídico perfeito. Observância da boa-fé do servidor aliada ao princípio da proteção da confiança, dimensão subjetiva da segurança jurídica. 4. Segundo agravo regimental desprovido. (grifo nosso)

Nesta condição, a alteração do ordenamento jurídico através de emendas não pode contrariar a função específica da garantia do direito adquirido, que se resume em “assegurar (e fazer perdurar no tempo) os efeitos jurídicos (individuais e concretos) de normas modificadas ou suprimidas.” (DEL NEGRI, 2009, p. 93)

Considerando a premissa de que há segurança jurídica no direito adquirido contra as emendas constitucionais (reformadoras), vale analisar os seguintes argumentos:

• O titular do direito adquirido, tendo preenchido todos os requisitos exigidos, na vigência da legislação anterior, não perde seu direito por força do poder constituinte derivado reformador. A hipótese da perda tornaria frágeis os direitos e garantias individuais, limitando as possibilidades de invoca-los diante de um prejuízo concreto em decorrência das alterações;
• Pressupõe-se que o Poder Constituinte Derivado altera a Constituição (Lei Maior) para trazer benefícios e melhorias à sociedade, em face de um Estado democrático de direito. A hipótese de trazer prejuízos à sociedade e/ou grupo de pessoas atribuiria poder ilimitado ao constituinte derivado, contrariando o art. 60, § 4º da Constituição Federal;
• O instituto do direito adquirido, ao ser violado pelo Poder Constituinte Derivado, por meio de uma emenda, passa a ser questionado por sua inconstitucionalidade, pois não há possibilidade do Poder Constituinte Originário ficar absolutamente e diariamente submisso ao Poder Constituinte Derivado Reformador;
• Qualquer proposta de emenda a fim de abolir a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação de poderes e os direitos e garantias individuais, prejudica o direito adquirido e, portanto, está submetida ao limite material do poder constitucional.

O poder constitucional deve obedecer a seus limites procedimentais (limitação de quem pode apresentar o projeto de emenda e o quórum de votação), circunstanciais (limitação de emenda na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou estado de sítio), materiais (limitação de emenda nas matérias constitucionais previstas pelo art. 60, § 4º, incisos I ao IV) e temporais (o tempo limita a ação reformista). (DEL NEGRI, 2009)