Direito de familia

1. DIREITO DE FAMÍLIA: CASAMENTO

1. Noções gerais. No Código Civil, o Direito de Família se estrutura em 4 diferentes partes:

A) Direito Matrimonial: regras relativas ao casamento;

B) Direito Convivencial: união estável e união homoafetiva;

C) Direito Parental: parentesco e filiação;

D) Direito Assistencial: alimentos, tutela e curatela.

Casamento é uma das espécies de entidade familiar prevista na Constituição Federal. O casamento é a união formal e solene chancelada pelo Estado. A união estável, por outro lado, não é formal nem solene, ela não produz eficácia erga omnes, mas inter partes. O casamento produz eficácia erga omnes.

De qualquer forma, tanto o casamento quanto à união estável merecem especial proteção do Estado (art. 226, § 3º , da Constituição Federal), mas podem ter tratamentos distintos.

Dica: se produzir efeitos erga omnes (se envolve terceiros) é exclusivo do casamento, em contrapartida, se produzir apenas efeitos inter partes (não envolve terceiros), é extensível à união estável (ex.: art. 489 do CC que se aplica à união estável, pois não envolve terceiros). Qualquer efeito inter partes do casamento se aplica à união estável (ex.: art. 496 do CC – não se aplica à união estável, porque envolve terceiros).

O casamento deixou de ser a família legítima, pois não existe mais uma família ilegítima.

2. Natureza jurídica do casamento: o Direito Brasileiro, considerando a Lei nº 11.441/07 (autorizou o divórcio consensual em Cartório) e a EC nº 66/2010 (eliminou os prazos para o divórcio), adota a teoria contratualista (o casamento se forma pela vontade das partes e se dissolve pela vontade das partes e, em alguns casos, sem a necessidade de chancela Estatal).

No CC de 1916, o casamento se formava pela vontade das partes e não admitia dissolução, de maneira que, naquele Diploma, o casamento era uma instituição indissolúvel (teoria institucionalista).

Em 1977, com a EC nº 9, permitiu-se o divórcio em caráter excepcional (teoria mista). O Direito de Família já não se preocupa mais com a tutela da instituição casamento, e sim com a proteção das pessoas que o compõe. O casamento deixou de ter uma visão institucional e passou a ter um caráter instrumental (instrumento de proteção às pessoas). Forma-se o Direito de Família Mínimo ou Intervenção Mínima do Estado, isto é, o Estado só deve intervir no casamento quando for necessário para garantir a proteção das pessoas, prova disso é a possibilidade de divórcio independentemente de prazo.

A) Teoria Institucionalista: o casamento é uma instituição jurídica e social. O casamento merece proteção por si só, autonomamente.

B) Teoria Contratualista: o casamento não merece proteção por si só, mas sim pelas pessoas que o compõem, o casamento é um contrato, é negócio entre as partes.

C) Teoria Mista ou Eclética: o casamento é, a um só tempo, contrato e instituição. Seria contrato na formação, pois se formaria pela vontade das partes, mas sua eficácia seria institucional.

3. Prova do casamento: o casamento é um negócio jurídico solene (é o negócio jurídico mais formal do Direito Civil). Ele produz efeitos em relação a terceiros (ex.: presunção de paternidade dos filhos; mudança do estado civil; emancipação dos filhos – por envolverem terceiros, nenhum desses efeitos se aplica à união estável). É indiscutível a necessidade de prova do casamento, comprovação que pode ser, de acordo com o CC:

A) De forma direta: registro em Cartório.

B) De forma indireta ou supletória: prejudicada a prova direta (o registro), é admitida a prova indireta que será produzida na ação de justificação de casamento. Nesta ação, o interessado produzirá qualquer tipo de prova para demonstrar a existência do casamento. Essa ação está submetida ao princípio do in dubio pro casamento.

A sentença proferida nessa demanda produzirá efeitos retroativos (retrooperantes). Pois bem, um dos meios de prova admitidos na ação de justificação de casamento é a posse do estado de casado, isto é, trata-se da incidência da teoria da aparência (juridicizar uma situação fática).

Poderia ser admitida a posse do Estado de casado para fins de converter uma união estável em casamento? R: Não, pois a posse de estado de casado é um tipo de prova do casamento.

O CC não enuncia explicitamente que a eficácia retroativa depende da prova da existência do casamento, mas isso é óbvio, ou seja, se não se provar a existência do casamento, não há que se falar em eficácia retroativa.

1.1. ESPONSAIS (PROMESSA DE CASAMENTO)

Os esponsais correspondem ao moderno “noivado”. Mas, cuidado, para caracterizar os esponsais é preciso assunção recíproca de obrigações para o casamento (ex.: dar entrada nos proclamas, comprar bens para o casamento).

Por que nem todo o noivado interessa ao direito ou caracteriza esponsais? R: Pois noivado não produz efeitos no Direito de Família (noivo não tem dever jurídico de fidelidade, não gera parentesco com a família da noiva). Noivado somente produz efeitos, se for o caso, no Direito Obrigacional, no campo da responsabilidade civil pela possibilidade de quebra dos esponsais (ruptura de noivado). Somente haverá responsabilidade civil se da ruptura decorrem danos (materiais ou morais, neste caso, se violar a dignidade do outro – ex.: noiva abandonada no altar). A ruptura do noivado, por si só, é exercício de direito protestativo. Alguns autores sustentam, erroneamente, que a ruptura do noivado poderia, inclusive, causar a perda de uma chance.

1.2. MODALIDADES DE CASAMENTO

Modalidades do casamento (art. 226 , §§ 1º e 2º):

a) Casamento civil e religioso com o mesmo efeito (ex.: nos EUA);

b) Casamento somente civil (ex.: Argentina, Chile, Uruguai);

c) Casamento somente religioso (ex.: Líbano);

d) Casamento religioso basicamente, mas civil para as religiões não oficiais (ex.: Espanha).

No direito brasileiro, o casamento é somente civil. Aliás, no direito brasileiro, o casamento é civil e civis são os seus efeitos (art. 1.512 , CC). No Brasil, o casamento religioso ou eclesiástico