Direito natural x direito positivo

Direito Natural

É uma ideia abstrata, fundamentado na natureza e na vontade divina, pode ser entendido como o direito que adquirimos ao nascer, e ninguém pode modificar “não é escrito, não é criado pela sociedade, nem é formulado pelo Estado” como afirma Paulo Nader. O direito natural é o que pode se entender do que é correto, do que é justo, não depende de lei alguma, pois é baseado em um conjunto de princípios e não de regras, é válido universalmente, é imutável e não muda com o tempo. Não é escrito, apesar de sabermos de sua existência, tinha o papel de regular o convívio social, e ensina aos homens através da experiência e da razão.

Doutrinadores do Direito Natural

A teoria do direito natural abrange uma grande parte da filosofia de Tomás de Aquino, Francisco Suárez, Richard Hooker, Thomas Hobbes, Hugo Grócio, Samuel Von Pufendorf, John Locke e Jean-Jacques Rousseau, Paulo Nader, etc.

Paulo Nader  enfatiza que, “há outra ordem, superior àquela e que é a expressão do Direito justo. É a ideia de Direito perfeito e por isso deve servir de modelo para o legislador. É o Direito ideal, mas ideal não  no sentido utópico, mas um ideal alcançável”. O problema maior na conceituação do Direito Natural esta na origem e na fundamentação desse Direito. No pensamento medieval. O direito Natural seria a expressão da vontade divina. Para outros, se fundamenta apenas na razão. O pensamento predominantemente na atualidade é o de que o Direito Natural se fundamenta na natureza humana.

Hugo Grócio, que no século XVII pretendia desvincular a ideia do Direito Natural, de Deus. O seu pensamento esta expresso na frase categórica: "O direito Natural existiria, mesmo que Deus não existisse ou, existindo, não cuidasse dos assuntos humanos." O movimento de separação entre o Direito e a Religião cresceu ao longo do século XVIII, especialmente na França, anos antes da Revolução Francesa. Várias instituições jurídicas se desvincularam da Religião, como a assistência pública, o ensino, o estado civil.

Criticas ao Naturalismo

Hoje o Direito Natural esta presente em nossos códigos, a fim de trazer uma proteção ao individuo de forma a trazer uma proteção ao indivíduo, possibilitando-lhe ter todos os seus Direitos e Garantias, conforme expresso em Lei.

Alguns pensadores positivistas negam a concepção de valor do Direito Natural enquanto normas implícitas em nossas codificações justificam que não é possível viver somente com os princípios do Jusnaturalismo, pois desta forma estaríamos retornando ao Estado de Natureza descrito por Hobbes, que colocaria todos contra todos, onde viveríamos o olho por olho, dente por dente.

Hoje, se tem o  Direito Natural como um conjunto de amplos princípios, que o legislador deve levar em conta na criação de novas leis. São eles:  o direito à vida, à liberdade, à participação na vida social, à união para procriação da prole, à igualdade de oportunidades.

O Jusnaturalismo revela-se, assim, como um meio ou instrumento a atacar todas as formas de totalitarismo, traçando linhas dominantes de proteção ao homem, para que este tenha as condições básicas para realizar todo o seu potencial para o bem.

Direito positivo

O direito positivo nasce da ascensão da burguesia, que ao chegar ao poder, utiliza o instrumento jurídico, para controlar o povo. O positivismo jurídico nasce do impulso histórico para a legislação, tornando a lei a fonte exclusiva.

Esse movimento prevaleceu a partir da metade do século XIX, tornando a principal teoria jurídica até hoje, onde a ordem jurídica institucionalizada pelo Estado é obrigatória em determinado tempo e lugar.

Para Miguel Reale, o filosofo Protágoras foi o precursor no positivismo moderno a partir de quando ele afirmou que as leis (normas positivistas) eram obrigatórias e validas independente da sua moralidade.

O direito positivo é a expressão de sua própria materialidade coercitiva e concreta, onde a validade e imputação se fundamentam na própria codificação 26 normativa posta (WOLKMER, 1989). Deste entendimento a lei passa a ser vista como expressão superior da razão. A ciência do direito é o domínio asséptico da segurança e da justiça. O Estado é a fonte única do poder e do direito

As escolas do direito positivo afirmam que o direito é um conjunto de lei, que disciplinam a vida em sociedade, influenciando e transformando a conduta humana, objetivando a pacificação do convívio humano.