DIREITO NATURAL E D. POSITIVO

1-INTRODUÇÃO

O estudo da origem do direito é sem dúvida fundamental para o entendimento do Direito nos dias atuais. Um conflito importante para a análise e reflexão do fundamento do Direito é o estudo de dois posicionamentos distintos: o direito positivo e o direito natural.

O entendimento dessa dicotomia mostra como a justiça e a lei sofreu mudanças ao longo dos anos, mudanças que foram essenciais para a evolução do estudo do Direito.

Será abordado neste trabalho o conceito, as características, os pensadores e as correntes de alguns pensadores sobre o direito positivo e o direito natural, a fim de se obter um entendimento maior de como surgiu este fenômeno social chamado Direito. Também serão abordadas breves definições a respeito de outras duas dicotomias presentes no direito: O Direito Objetivo e Subjetivo e o Direito Público e Privado. Estas também são de fundamental importância no direito e, assim como a primeira, são motivos de debates e discussões no meio acadêmico.

Histórico geral do Direito Natural e do Direito Positivo

O direito até o final do século XVIII teve sua natureza dividida em duas correntes, o naturalismo e o positivismo. Constata-se que existe diferença entre ambas, e essa diferença refere-se ao seu grau, no sentido de que uma corrente do direito é considerada superior à outra apenas quando postas em planos diferentes.

Na época clássica o direito natural não era considerado superior ao positivo, de fato, o direito natural era concebido como sendo um direito comum e o positivo como especial, assim se baseando no princípio de que o particular prevalece sobre o geral, o direito positivo prevalecia sobre o natural sempre que ocorresse um conflito.

Na idade média há contradição entre as duas espécies invertendo a relação. O direito natural é considerado superior ao positivo. Sendo que o primeiro observado não mais como simples direito comum, mas como norma fundada na própria vontade de Deus, e, por este participada à razão humana.

Desta visão do direito natural como direito de inspiração cristã derivou a tendência permanente no pensamento jus naturalista de considerar tal direito como superior ao positivo.

Esta distinção de grau não implicava uma diversidade de qualificação, ambos eram considerados como direito na mesma acepção do termo.

Origens e repercussão do Direito Natural

A expressão Direito Natural teve a sua origem na antiguidade e há diversas maneiras de conceber-se tal direito. Autores como Giorgio Del Vecchio, reduzem todos os princípios gerais de direito a princípios de Direito Natural. Todavia, é entre os pensadores gregos que a aceitação de um Direito Natural, passa a ser objeto de estudos especiais, até se converter em verdadeira “teoria”. Será no pensamento grego, que encontraremos a ideia da existência de um Direito, baseado no mais íntimo da natureza humana, como ser individual ou coletivo. Acreditavam alguns pensadores, que existe um "direito natural permanente e eternamente válido, independente de legislação, de convenção ou qualquer outro expediente imaginado pelo homem".

Os jurisconsultos Romanos consagraram o Direito Natural quando promoveram a tricotomia do Direito Romano em: “ius civile” (‘Direito Civil’), “ius gentium” (‘Direito das Gentes’), e “ius naturale” (‘Direito Natural’). Nessa tripartição, primeiro era o direito dos cidadãos romanos, o segundo era o extensivo aos estrangeiros e o terceiro eram os princípios norteadores, colocados acima do arbítrio do homem, extraindo filosoficamente da natureza das coisas, visando solucionar ou inspirar a solução dos casos concretos.

Existem duas maneiras fundamentais de se conceber o Direito Natural: a transcendente e a transcendental. Segundo adeptos da primeira, haveria acima do Direito Positivo e independente dele, um conjunto de imperativos éticos, expressão não apenas da razão humana, mas também da razão divina. Já a segunda distingue-se da anterior por somente admiti-lo em função da experiência histórica.

O Direito Natural, de acordo com a doutrina de Santo Tomás de Aquino, repete, no plano da experiência social, a mesma exigência de ordem racional que Deus estabelece no universo, o qual não é um caos, mas um cosmos. O Direito Natural também foi influenciado pela Igreja e era considerado uma versão parcial da “Lei eterna”, relativa à conduta humana.

Alguns pensadores modernos como Hugo Grotius e Emmanuel Kant elaboraram uma nova concepção que dizia que o Direito Natural decorria da razão. Hermes Lima definiu o Direito Natural como sendo: “... princípios que, atribuídos a Deus, à razão ou havidos como decorrentes da “natureza das coisas”, independem de convenção ou legislação, e que seriam determinantes, informativos ou condicionantes das leis positivas”. “Para Rudolf Stammler”, com sua concepção atual, o Direito Natural são princípios imanentes à razão do homem, independentes da sua vontade, atuando como fonte de inspiração, de orientação e de complementação ao ordenamento jurídico de todos os povos e aos seus direitos positivos. Na realidade, os princípios que constituem o Direito Natural formam a ideia do que seja, segundo a razão humana, o “justo por natureza”.

Uma escola de filosofia fundada pelo pensador de origem semita Zenon (350-250 a.C), denominada estoicismo, colocava o conceito de natureza no centro do sistema filosófico. Para eles o Direito Natural era idêntico à lei da razão, e os homens, enquanto parte da natureza cósmica, eram uma criação essencialmente racional. Portanto, enquanto este homem seguisse sua razão, libertando-se das emoções e das paixões, conduziria sua vida de acordo com as leis de sua própria natureza. A razão como força universal que penetra todo o "Cosmos" era considerada pelos estoicos como a base do Direito e da Justiça. A razão divina, acreditavam, morar em todos os homens, de qualquer parte do mundo, sem distinção de raça e nacionalidade. Existe um Direito Natural comum, baseado na razão, que é universalmente válido em todo o Cosmos. Seus postulados são obrigatórios para todos os homens em todas as partes do mundo. Esta doutrina foi confirmada por Panécio (cerca de 140 a.C), sendo a seguir levada para Roma, para ser finalmente reestruturada por Cícero, de modo que tornou o direito estoico utilizável, no contexto do Direito Romano, e propício à sua evolução.

A axiologia