Direito penal

O Direito penal se concebe como resposta à criminalidade e ao delito, na afirmação segura de HASSEMER e MUÑOZ CONDE.

Conforme LUIS JIMÉNES DE ASÚA, “la única fuente productora del Derecho penal es la ley. Tomada ésta en su sentido formal y más solemne, es la manifestación de la voluntad colectiva expresada mediante los órganos constitucionales, en la que se definen los delitos y se estabelecen las sanciones”.

FEUERBACH dizia que “ley penal (lex poenalis) en sentido amplio, abarca toda ley que se refiere al crimen y a su punición. En sentido estricto es la categórica declaración de la necesidad de un mal significativo en el caso de una determinada lesión jurídica”.

WESSELS ensinou que “segundo a experiência da história da humanidade, a justificação para a existência do Direito Penal resulta já de sua indiscutível necessidade para uma proveitosa vida coletiva”. E arrematou: “A tarefa do Direito Penal consiste em proteger os valores elementares da vida comunitária no âmbito da ordem social e garantir a manutenção da paz jurídica. Como ordenação protetiva e pacificadora serve o Direito Penal à proteção dos bens jurídicos e à manutenção da paz jurídica”.

Inclusive em razão do modelo democrático representativo que adotamos, é incontroverso entre nós que a Lei deve exprimir a vontade geral, e evidentemente tal conclusão não se modifica em se tratando de Direito Penal.

Não nos parece, todavia, que a legislação recente tem pautado pela vontade geral, que partindo do conhecimento empírico reclama, não é de agora, punições mais severas ao crime de tráfico de entorpecentes.

Passadas quase três décadas, a realidade de hoje não é a mesma que se constatava quando do advento da Lei 6.368/76.

Nos dias atuais, em que cerca de 70% (setenta por cento) da criminalidade está ligada direta ou indiretamente com o tráfico de drogas (também em decorrência do consumo, da dependência etc), a punição do comércio maléfico necessariamente deve ser agravada, e de forma exemplar.

Não é essa, entretanto, a tendência que constatamos, conforme passaremos a apontar em uma rápida análise a algumas leis e projetos ligados ao tema, ainda que reflexamente, elaboradas e propostas no passado recente.

O Direito penal, a Lei e sua razão de ser

O Direito Penal, doutrinou ANTOLISEI, é uma parte do ordenamento jurídico do Estado; se caracteriza pela natureza das conseqüências que se seguem à violação de suas prescrições: a pena, e daí sua denominação. Dizia o Mestre: “Es el conjunto de preceptos cuya inobservancia tiene la consecuencia jurídica de infligir una pena al autor del ilícito”.

(Lei de Penas Alternativas)

Quando se imaginava aquietada a questão e ultrapassadas as investidas benevolentes com o crime de tráfico de entorpecentes e drogas afins, surge a Lei 9.714/98, a denominada “Lei de Penas Alternativas”, que ampliou a possibilidade de aplicação de penas restritivas de direitos em substituição às privativas de liberdade não superiores a 04 (quatro) anos, atendidos os demais requisitos estabelecidos.

Sendo o crime de tráfico punido com 03 (três) anos de reclusão em seu grau mínimo, foi o que bastou para se instalar nova confusão.

Surgiram diversos acórdãos no sentido de que “a simples alegação de ser o crime hediondo não obsta a substituição da pena. Se o legislador não fez qualquer restrição nesse sentido, não cabe ao intérprete fazê-la. Preenchidos os requisitos legais objetivos e subjetivos, previstos no art. 44 do CP, com as alterações da Lei n.º 9.714/98, nenhum impedimento existe para que a pena privativa de liberdade, no caso de crime de tráfico, seja substituída por restritiva de direitos” (TJMG, Ap. n.º 148.427-8, 1ª CCrim., j. em 29.6.99, v.u.).

Outra vez prevaleceu a tese mais rígida e adequada, no sentido de que “a lei 9.714/98, que permite a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direito, visa, de forma explícita, a atingir os denominados crimes de menor repercussão, portanto, a toda evidência, afigura-se total contra-senso fazê-la incidir em tráfico de entorpecentes, crime reconhecido como hediondo e cuja pena deve ser cumprida integralmente no regime fechado” (TJSP, Ap. n.º 258.553-3/1, 1ª CCrim. Extraordinária, j. em 03.12.98, v.u.).

Adotou-se majoritariamente o entendimento no sentido de que “a nova redação do art. 44, notadamente no inciso III, demonstra que este dispositivo não pode ser aplicado a casos de tráfico ilícito de entorpecentes. Preceitua ele que somente haverá a possibilidade de concessão da substituição caso a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem ser essa substituição suficiente. Ao dispor desta forma, fica patente que o legislador impôs ao Juiz a análise da suficiência da substituição da pena. É impostergável que seja apta para satisfazer a necessidade de repressão estatal” (TJSP, Ap. n.º 264.454-3/9, 1ª Câm., j. em 18.1.99).

Não resta dúvida de que, mais uma vez o legislador faltou com o cuidado esperado e acabou por beneficiar traficantes.

Penas

Após 11 (onze) anos de “estudos” e propondo mudanças hipoteticamente reclamadas pela sociedade, em 28 de fevereiro de 2002 entrou em vigor a Lei 10.409/02 , sendo que o Projeto n.º 1.873/91, que a ela deu origem, trazia no artigo 14 a regulamentação do crime de tráfico. Embora a proposta apresentasse algumas mudanças de redação, a pena sugerida para o crime de tráfico em sua forma fundamental continuou a mesma: reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e multa.

O artigo 14 do citado Projeto acabou vetado pelo Exmo. Presidente da República, como de resto todo o Capítulo III em que se encontrava, que tratava “dos crimes”.

Não fosse o veto, no tema em testilha, é evidente que a Lei não representaria um reflexo da consciência jurídica coletiva.

Na Constituição de 1967, promulgada em 24 de janeiro de 1967, mais uma vez o confisco é proibido como pena e repete-se a regra do sequestro e perdimento de bens, na hipótese de danos causados ao erário público ou na hipótese de enriquecimento ilícito no exercício de função pública.

Na Emenda Constiucional no 1, de 17 de outubro de 1969, as penas de morte, prisão perpétua, banimento