Direito penal do inimigo

O direito penal do inimigo: suas influências no ordenamento jurídico brasileiro e a revelação do verdadeiro inimigo

01/08/2017

Resumo: O presente trabalho tem por objetivo registrar quais foram as influências que o Direito Penal do Inimigo, desenvolvido por Gunter Jakobs, teve no ordenamento jurídico brasileiro. Será analisada se as referidas influências possuem validade e amparo constitucional. Todavia, tal reflexão não se aterá apenas aos aspectos da dogmática penal, mas também analisará o Direito Penal do Inimigo sob um ótima multidisciplinar, seus aspectos ligados a algumas teorias criminológicas, com movimentos do direito constitucional e até mesmo com as convenções e tratados que versem sobre direitos humanos.

Palavras-chave: Direito Penal do Inimigo, Gunter Jakobs, Direito Internacional, Direitos Humanos, neoconstitucionalismo, criminologia, teoria das janelas quebras, movimento lei e ordem, teoria da bomba relógio, inconstitucionalidade, dogmática penal, Lombroso, criminoso nato, teoria da labelling aproach, teoria do etiquetamento, teoria da rotulação, atentado de 11 de setembro, crimes hediondos, porte de arma desmuniciada, lei de execução penal, regime disciplinar diferenciado.

Sumário: 1. Introdução. 2. O Direito penal do inimigo: seus aspectos e fundamentos. 2.1. Influências do Direito Penal do Inimigo no ordenamento jurídico brasileiro. 2.1.1. Da Lei dos Crimes Hediondos. 2.1.2. Da lei de Drogas. 2.1.3. Do regime disciplinar diferenciado. 2.1.4. Da Associação Criminosa. 2.1.5. Do porte de arma desmuniciada. 3. Analise da validade e constitucionalidade do Direito Penal do Inimigo. 3.1. O Fenômeno do Neoconstitucionalismo. 3.2. Direitos Humanos, tratados e convenções e a “Teoria do Cenário da Bomba-relógio”. 3.3. O Direito Penal do Inimigo e alguns aspectos ligados à Criminologia. 3.4. A ordem constitucional e o Direito Penal do Inimigo. 5. Conclusão. Referências.

1. Introdução.

O Direito Penal do Inimigo foi desenvolvido em meados dos anos 80 pelo alemão Gunter Jackobs, como uma reposta à crescente onda de criminalidade que se observava no panorama mundial da época.

Em termos gerais, a referida teoria defende a aplicação de normas mais severas, bem como de restrições ou mesmo a eliminação das garantias fundamentais para aqueles que são considerados inimigo.

O inimigo é um subversor da norma penal, aquele que age em total descompasso com as expectativas da sociedade e da norma e por isso deve ser tratado de forma excepcional, não sendo considerado um cidadão, mas tão somente como um inimigo, sendo este o fundamento que justifica a aplicação de um direito penal excepcional, que não observa as garantias fundamentais.

Jakobs defende a coexistência de dois ordenamentos jurídicos dentro de um mesmo sistema legal: um que se aplica ao cidadão e outro que se aplica ao inimigo.

O Direito Penal do Inimigo ganhou forças no ordenamento jurídico brasileiro, tendo como seu marco histórico, a edição da lei dos crimes hediondos (lei 8.072/1990), que teve origem através de um projeto de lei elaborado pela escritora Glória Perez, após o assassinato brutal de sua filha Daniela Perez.

A presente pesquisa terá por objeto analisar o direito penal dentro do contexto histórico em que ele foi elaborado, bem como sob a ótica do ordenamento jurídico brasileiro, interno e externo, utilizando-se como parâmetro a Constituição Federal de 1988, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos e as diversas teorias que de algum modo tenham relação com a Teoria em análise. Obsta ressaltar que o autor não se utilizará unicamente da dogmática penal na exploração de sua tese, tendo em vista que o tema reflete um problema de politica criminal, o que torna necessário analisar a referida teoria sob uma ótica multidisciplinar.

Não se proporá, aqui, uma solução unidirecional, mas chamar-se-á atenção do leitor para questões relevantes que permeiam o ordenamento jurídico brasileiro, bem como sobre os reflexos diretos e indiretos, presentes e futuros que a influência do Direito Penal do Inimigo tem na sociedade.

2. O Direito penal Do inimigo: seus aspectos e fundamentos.

Jakobs, nascido no ano de 1.937, é um doutrinador alemão, graduado pela Universidade de Bohn, no ano de 1.967, que escreveu sobre políticas públicas de combate à criminalidade, no ano de 1.985, sustentando um maior rigor no tratamento do agente criminoso.

Jakobs defende a tese de que a função do direito penal é proteger a própria norma e que para se alcançar a pacificação social seria necessário um direito penal de exceção, o qual serviria para proteger a norma e o reestabelecimento de sua vigência.

A Teoria do Direito Penal do Inimigo teve como ponto de partida, o pensamento de alguns filósofos, que serviram para justificar a relação entre a sociedade e o Estado, tal como ROSSEAU[1], que defende que qualquer malfeitor que ataque o direito social deixa de ser membro do Estado, posto que se encontra em guerra com este. Nesse mesmo sentido, assevera Fichte que “quem abandona o contrato cidadão em um ponto em que no contrato se contava com sua prudência, seja de modo voluntario ou por imprevisão, em sentido estrito perde todos os seus direitos como cidadão e como ser humano, e passa a um estado de ausência completa de direitos.[2] Ele ainda sustenta que a execução do criminoso “não [é uma] pena, mas só instrumento de segurança”[3], desta forma, ao inimigo não se aplica pena, mas sim, medida de segurança.

HOBBES[4] defende que quando se tratar de crime de rebelião ou alta traição, os agentes delituosos não devem ser castigados como súditos, mas como inimigos.

Dessa forma, percebe-se que Rosseau e Fichte defendem que todos os delinquentes são inimigos, enquanto que para Hobbes, apenas o réu de alta traição, ou lideres de rebelião são inimigos, havendo certa divergência nos pensamentos dos filósofos.

Ainda na mesma linha de fundamentação, KANT[5] sustenta que “aquele ser humano ou povo que se encontra em um mero estado de natureza, priva… [da] segurança [necessária], e lesiona, já por esse estado, aquele que está ao meu lado, embora não de maneira ativa (ato) mas sim pela ausência de legalidade de seu estado (statu iniusto), que ameaça constantemente; por isso, posso obrigar que, ou entre comigo em um estado comunitário-legal ou abandone minha vizinhança.” Ou seja, aquele que não participa na vida de um “estado comunitário-legal” deve se amoldar a ele ou retirar-se,