Direito unidade 1

Natureza (jusnaturalismo) → sociedade (como o direito é) (austin e holmes) → sistema jurídico (o que o direito deve ser, validade) (Kelsen e Hart) → argumentação jurídica (como justificar se uma regra não serve? – princípios morais) (dworkin)

A determinação do direito nessa 3ª etapa da filosofia jurídica envolve, portanto o conteúdo dos enunciados jurídicos e não suas fontes ou suas consequências.

Dworkin: Plano da argumentação jurídica que justifica as decisões judiciais recorrendo às noções de princípio que estão no campo da moral.

Voltemos então a considerar importante seu conteúdo, não considerar somente as formas como os positivistas fazem, o conteúdo do direito é elemento usado para reconhecer o direito.

A teoria jurídica de dworkin representa o principal momento da crise do positivismo jurídico, a teoria dos princípios indica que não mais se sustenta o estudo do direito positivo que vinha sendo feito desde Austin até Hart, a crise do positivismo, porém, não foi inventada por Dworkin ela é na verdade resultado de um processo histórico dentro do qual a teoria de Dworkin é apenas o momento culminante, o ponto máximo. A crise havia começado já no período do pós-guerra quando surgiram os primeiros ataques aos positivistas devido a questões do regime totalitário na Alemanha nazista, depois disso a crise foi agravada pela reconstrução da noção de direitos subjetivos a partir de 1948 com o surgimento da declaração universal dos direitos humanos, essa reconstrução por sua vez também foi acompanhada por uma transformação da ideia de Estado de direito na Europa e nos EUA durante as décadas de 1950/60 ocasionando mudanças relevantes na ideia de Constituição e no papel do poder judiciário dentro da sociedade, isso complicou ainda mais a sobrevivência do positivismo jurídico criando condições para que na década de 1970 apareça um movimento pós-positivista dentro do pensamento jurídico.

A rejeição ao positivismo começou ligada a uma questão basicamente teórica: durante o regime totalitário na Alemanha nazista apareceram algumas leis que submetiam o indivíduo ao poder total do Estado, exemplo: as leis de Nuremberg que eram as leis raciais estabelecidas a partir de 1935 para garantir a unidade do povo alemão por meio da pureza da raça ariana, essas leis tinham conteúdo claramente discriminatório, racista, sem proporcionalidade ou razoabilidade, mas os teóricos do direito vinculados ao positivismo jurídico deixavam de lado esse conteúdo ao discutir o caráter jurídico dessas leis, para eles o conteúdo não importa e poderiam ser consideras direito devido ao modo pelo qual foram produzidas, os nazistas eram jusnaturalistas, como os positivistas ignoravam o conteúdo da lei e o que importava era como foram produzidas então achavam que quem tinha essa ideia, quem criou isso teria facilitado o nazismo, que o positivismo tinha a ver com o holocausto. Kelsen: para os positivistas o critério de identificação do direito era principalmente a noção de validade, com esse critério a teoria do direito poderia responder a pergunta o que é o direito sem subjetivismo, sem parcialidades a resposta sobre o direito seria uma resposta neutra e meramente descritiva sem qualquer juízo de valor, mas no período do pós-guerra essa neutralidade e esse caráter descritivo ganharam outro significado, parecia mais uma omissão das responsabilidades éticas e políticas que o teórico também precisaria ter.

A partir de agora começa a surgir a proposta de que nenhuma teoria do direito pode ser neutra e meramente descritiva, toda teoria para compreender o direito precisa ser engajada e normativa, engajada: esforçada, envolvida, as teorias precisam assumir um compromisso com certos valores e esse compromisso precisa ser utilizado para orientar outras atitudes no sentido de reconectar o direito a moral, não mais separar direito e princípios de justiça, isso é o caráter normativo da teoria que significa caráter orientador, influenciador. A teoria do Dworkin é um exemplo de teoria engajada e normativa do direito que se propõe a assumir compromissos com certos valores, após a crítica teórica aos positivistas vem a etapa mais grave da crise, a chamada era dos direitos que é um período correspondente as mudanças sociais trazidas pela declaração universal dos direitos humanos, esse período parece ser uma simples retomada da ideia de direitos do homem que já tinha aparecido no jusnaturalismo da época das revoluções burguesas, no entanto existem varias novidades na declaração de 1948, não é uma repetição, primeira diferença que a noção de direitos humanos vira Internacional, declaração "universal" dos direitos humanos, o objetivo da declaração da revolução francesa era só pra proteger direitos individuais, proteger do Estado, e agora protege mais bens (educação, transporte, moradia: direitos sociais), mais sujeitos (além do indivíduo com direitos sociais e individuais agora a coletividade também tem direitos) e mais status, posições sociais associadas a ideia de direito (antes: ou é homem ou cidadão, agora: mulheres, crianças, idosos, igualdade de credo, raça, identidade social, dos portadores de necessidades).

As teorias positivistas não davam atenção ao conceito de direitos subjetivos, não ha uma teoria dos direitos na tradição positivista.

14/07/2015

Durante a segunda guerra o direito que tinha sido produzido por uma fonte autorizada pelo sistema jurídico, tinha validade, era visto como direito e o conteúdo imoral não interferia na identificação do direito, era ótimo para os positivistas, pois não ter conteúdo moral fazia com que o positivismo fosse neutro e meramente descritivo, mas passa depois a ser visto como omissivo diante da responsabilidade ética e jurídica que todo jurista deve ter. Ao invés de teoria positivista, elas precisam ser engajadas e normativas. Para piorar não apenas o método de trabalho dos positivistas começa a ser rejeitado no pós-guerra, mas os métodos deles também (lei, norma, comando, regra, sanção) a noção jurídica fundamental passa a ser a noção de direitos. No positivismo os direitos aparecem como meros reflexos de previsões legais, é aquilo que sobra quando ninguém pode cobrar mais nada de você. No pós-guerra: existem os direitos e são eles reconhecidos pela lei e os deveres vêm por último. Além da crítica da neutralidade e pelo positivismo não se tratar de direitos, a crise aconteceu também por causa da enorme transformação do Estado de direito nas décadas de 1950/60, nesse contexto o Estado de direito passa a ser compreendido como Estado democrático de direito indicando que a partir de agora o Estado não se