Do Testamento em Geral

Do Testamento em Geral

Histórico

A sucessão testamentária se desenvolveu da evolução de duas ideias: a primeira referente a propriedade privada e a segunda sobre a necessidade de se perpetuar o culto do lar, ameaçado pela ausência de filho homens do autor da herança.

Os primitivos não reconheciam conheciam o testamento, pois partiam eles do princípio de que todo o patrimônio estava ligada a família, e por meio da religião, não se podia afastar dela. Entendiam assim os povos Hindu e os Gregos.

Em Roma, a sucessão testamentaria, inicialmente, era facultativa a apenas aqueles que não tinham sucessores da categoria de herdeiros necessários, sendo só posteriormente reconhecido que o testador poderia deserdar os herdeiros necessário para então instituir a sucessão testamentária.

Foram os romanos que criaram o testamento, instituição está que depois dos contratos, exerceu a maior influência nas transformações da sociedade humanas.

Antes das leis das XII tabuas as formas de testamento eram muito rudimentares, sendo estas de duas espécies e que se realizavam perante o povo; a primeira era feita em tempos de paz, perante as cúrias reunidas e por isso denominadas “ in calatis comitis” que eram os feitos perante a assembleia convocada; e os feitos em tempo de guerra, perante o exército prestes a entrar em batalha, sendo assim denominado de “in procinctu”, ou seja, de pronto.

Após a criação da lei das XII tabuas se deu a permissão para que qualquer pessoa pudesse dispor de seus bens após a morte sem que houvesse a intervenção do povo, banindo assim as primitivas formas de testamento.

Consoante salienta Carlos Roberto Gonçalves (2016,p.230)

O novo modelo então criado após a edição da lei das XII tabuas, fundava-se na mancipação denominada de “per aes et libram”, por dinheiro e por peso, sendo considerado uma venda hipotética da sucessão feita pelo testador ao futuro sucessor, feita perante oficial público e com a participação de cinco testemunhas.

No nosso direito pátrio, a sucessão testamentária já era admitida as Ordenações Afonsinas, chegando ao Brasil independente por meio das Ordenações Filipinas, com certos embates doutrinários; a principal controvérsia dizia respeito à instituição de herdeiro no testamento e à possibilidade de cumulação da sucessão legítima com a sucessão testamentária. Prevaleceu assim o entendimento de que a validade do testamento não dependia da instituição de herdeiro, e que se admitia a cumulação da sucessão legítima com a testamentária, entendimento este defendido pelos juristas Gouveia Pinto, Teixeira de Freitas e Clóvis Beviláqua, sendo este entendimento positivado pelo Código Civil de 1916 em seu artigo 1.626.

Dessa forma admitir a cumulação da sucessão legítima com a testamentária significa admitir que, o testador disponha da parte disponível de seu patrimônio como bem lhe aprouver, sendo ressalvado a legítima dos herdeiros necessários, gozando assim o testador da liberdade de testar, sendo esta liberdade mantida pelo código civil de 2002.

Conceito de Testamento

O conceito de testamento é a justa manifestação de uma pessoa sobre aquilo que ela irá querer que se faça após a sua morte. O código civil de 1916 em seu artigo 1.626 conceituava o que era testamento, dizia assim: “Considera-se testamento o ato revogável pelo qual alguém, de conformidade com a lei, dispõe, no todo ou em parte, do seu patrimônio para depois da morte.”

Falando a respeito do conceito trazido pelo código de 1916 Calor Roberto Gonçalves observa:

A definição é considerada defeituosa por omitir a circunstância de que o testamento pode ser usado pelo de cujus para diversas finalidades, não sendo apenas para dispor de seus bens após a sua morte, bem como tratar-se de negócio jurídico unilateral, personalíssimo, solene e gratuito(2016,p.231).

O legislador no código de 2002, ciente de que não cabe a ele conceituar, pois este é o trabalho da doutrina e dos juristas, não reproduziu o retrotranscrito artigo 1.626 do C.C/16; entretanto a noção de testamento aparece nitidamente no Código 2002 em seu artigos 1.857, “caput” e 1858, segundo o qual o testamento constitui um ato personalíssimo e revogável pelo qual alguém dispõe de seu patrimônio em sua totalidade ou em parte deles, para depois de sua morte.

Características do Testamento

O testamento é um ato personalíssimo, privativo este do autor da herança. Não se admitindo assim sua feitura por procurador, nem mesmo que este tenha poderes especiais, como dispõe neste sentido o artigo1.858 do C.C/02, “o testamento é um ato personalíssimo, podendo ser alterado a qualquer tempo.”

Carlos Roberto Gonçalves em referência a Pontes de Miranda descreve lição deixada por ele, dizendo:

Por ter o testamento natureza personalíssima este não pode ser feito por procurador, nem mesmo delegado a outrem o poder, nem sequer deixado ao arbítrio do herdeiro, ou de outrem , o valor do legado; nem cometida a terceiro a designação da identidade do herdeiro ou legatário; ou atribuída a vontade de outrem a eficácia ou ineficácia da disposição; ou afastada da imediata escolha do testador , como a instituição disjuntiva que não se pudesse tomar por verdadeiramente copulativa, ou condicional para um ou ambos (2016,p.233).

Todavia, nada impede que um terceiro, advogado, tabelião ou outra pessoa, redija , a pedido do testador e segundo suas orientações uma minuta do testamento, ou acompanhe e assessore o testador, quando da elaboração, desde que se trate de uma participação desinteressada, honesta e normal, sem nenhuma interferência no conteúdo da vontade do testador.

O código civil em seu art. 1.863 veda a instituição do testamento conjuntivo sendo este aquele em que participa mais de uma pessoa.

Neste sentido é o entendimento da jurisprudência:

Civil e Processo Civil. Sucessões. Anulação de Ato Jurídico. Alegação de existência de documento novo capaz de, por si só, assegurar decisão favorável aos recorrentes. Não configuração. Testamento conjuntivo. Ato eivado de Nulidade. Recurso Conhecido e improvido. Não pode ser considerado como documento novo se a sua existência não era na época em que tramitou o processo de inventário, isso porque se os recorrentes tinham conhecimento do traslado de testamento é