EMENDATIOA LIBELLI IN PEJUS: A DESCONSTRUÇÃO DE UM MITO A PARTIR DA COMPREENSÃO DA JURISDIÇÃO NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Felipe V. Capareli

RESENHA

EMENDATIOA LIBELLI IN PEJUS: A DESCONSTRUÇÃO DE UM MITO A PARTIR DA COMPREENSÃO DA JURISDIÇÃO NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Felipe V. Capareli

Resumo

        O presente trabalho tem como objetivo analisar de forma crítica o artigo, fruto da dissertação de mestrado defendida pelo professor Joaquim Marcio de Castro Almeida, no Programa de pós-graduação em Direito, da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, no ano de 2009. Trata-se de uma análise crítica do artigo 383, do código de processo penal, tendo como pano de fundo a teoria discursiva do direito, proposta por Jurgen Habermas, principalmente em sua obra “Facticidade e Validade”.

1. Introdução

        Inserida no código de processo penal, em seu artigo 383, a emendatio libelli in pejus prevê que:

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

        Consoante ao dispositivo citado, o juiz poderá, ao prolatar a sentença, capitular de forma diversa ao que consta na acusação, ainda que em prejuízo do réu. Dessa forma, o que compõe o pano de fundo do presente dispositivo é a visão de que no Processo Penal o acusado não se defende da classificação jurídica apresentada pela acusação, mas sim dos fatos que lhe são imputados        , sendo incabível a discussão sobre a violação do princípio do contraditório.

        Em sentido oposto posiciona-se o autor do texto ora analisado. Para ele, o art. 383 do CPP, é incompatível com o atual paradigma do Estado Democrático de Direito, tais afirmações arvoram-se inconsistentes e até mesmo perigosas^[1].  

1. A jurisdição no Estado Democrático de Direito

        Para dar sustentação ao seu posicionamento, o professor discorre sobre a compreensão da jurisdição no Estado Democrático de Direito. Uma das escolas processuais ligadas à tradição paulista, também conhecida como escola relacionista, atribuem à figura do juiz a centralidade da relação processual. Para eles, o Juiz, ao ocupar tal posição, coloca-se em uma posição superior às partes, reunindo em si o poder de dizer o direito aplicável na resolução do caso em tela.

        Seus representantes advogam a tese de que os “juízes sabem o direito”, justificando dessa forma a possibilidade de aplicação do artigo que aqui analisamos. Não haveria o que se falar em violação do contraditório, pois no caso concreto estaríamos diante de uma questão de fato e não de direito e, ocupando o Juiz o papel central e acima das partes no processo, e dele o deve de “dizer a lei”.

        Essa concepção, segundo nosso professor, não subsite na contemporaneidade, pois a jurisdição não pode mais ser concebida como atividade exclusiva dos juízes de dizer o direito. O processo de aprendizagem histórico, segundo Jurgen Habermas, foi capaz, as duras penas, de proporcionar uma abertura aos fluxos comunicativos oriundos de uma esfera pública linguisticamente constituída, resultando numa abertura da jurisdição às expectativas normativas que, institucionalmente, traduzem-se na possibilidade dos participantes da relação processual de influir, a partir de procedimentos, no resultado final da questão. Dito de outro modo, no paradigma procedimental do direito e da democracia, o ajustamento dos fatos, bem como a individualização da norma ou das normas aplicáveis ao caso em tela,deve resultar de uma diligência compartilhada entre os destinatários dos efeitos do provimento.^[2]

1. Estado democrático de Direito

        A adoção do Estado democrático de Direito pela constituição de 1988, entendido à melhor luz, afasta a possibilidade de aplicação do artigo aqui analisado. No reconhecimento de suas garantias e direitos fundamentais, a constituição consagra o princípio da ampla defesa e contraditório. Mas isso não se resume no direito de contradizer, mas também de poder influir em sua construção.

        Destarte, para levarmos a cabo o que preceitua o modelo constitucional brasileiro, o contraditório efetiva-se no processo penal, apenas quando a argumentação apresentada pelas partes em torno do caso concreto é objeto de detida análise pelo órgão jurisdicional  na prolação da sentença. Nesse sentido, afirma o professor: