EMPRESARIAL O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

1. Noção básica

O planejamento tributário, também chamado de “elisão fiscal”, consiste basicamente na redução de gastos com tributos, por meio da prática de atos lícitos direcionados à economia fiscal, visando a evitar o surgimento de novas obrigações tributárias ou mesmo a evadir das que já são existentes.

2. Diferença entre elisão e evasão fiscal

A elisão fiscal tem como premissa o planejamento tributário com vistas à economia de tributos, ou seja, reduzir os gastos do contribuinte com o pagamento de tributos, trazendo a ele, assim um impacto fiscal menor.

Ressalte-se que a elisão fiscal é legalmente autorizada, isto é, ato lícito admitido pelo sistema jurídico, que possibilita o contribuinte escapar da tributação ou, ao menos, pagar menos encargos e são utilizados meios legais a fim de evitar o fato gerador do tributo.

Nesse sentido ensina Valdivino Alves, in verbis:

“O planejamento tributário consiste em procurar por meios legais, evitar a incidência, reduzir o montante ou adiar o ônus tributário. O processo de escolha da melhor alternativa deverá ser simulado antes da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Logo, essa redução acontecerá por meio de adoção de uma alternativa legal menos onerosa. Para que isso ocorra faz necessário que o planejador tenha bom-senso, pois há alternativas válidas para uma empresa, que não vale para outra, sendo de fundamental importância um estudo preventivo, onde seja, verificado os efeitos jurídicos e econômicos menos onerosas ”.

Diferentemente da elisão fiscal, a evasão fiscal constitui-se em ato ilícito e que visa à abstenção do pagamento de tributos.

Assim, o fato gerador já ocorreu e o tributo já existe, porém, por meio da evasão fiscal, o contribuinte busca, de modo consciente e espontâneo, reduzir ou suprimir o recolhimento do tributo, utilizando-se de atos ilícitos, como por exemplo, a fraude documental ou o suborno de funcionários da Receita Federal.

SACHA CALMON assevera a diferença entre elisão fiscal (lícita) e evasão fiscal (ilícita):

“Tanto na evasão comissiva ilícita como na elisão fiscal existe uma ação do contribuinte, intencional, com o objetivo de não pagar ou pagar tributo a menor. As diferenças: (a) a natureza dos meios empregados. Na evasão ilícita os meios são sempre lícitos (haverá fraude ou simulação de fato, documento ou ato jurídico. Quando mais de um agente participar dar-se-á o conluio). Na elisão os meios são sempre lícitos porque não vedados pelo legislador; (b) também, o momento da utilização desses meios. Na evasão ilícita a distorção da realidade ocorre no momento em que ocorre o fato jurígeno-tributário (fato gerador) ou após sua ocorrência. Na elisão, a utilização dos meios ocorre antes da realização do fato jurígeno-tributário, ou como aventa Sampaio Dória, antes que se exteriorize a hipótese de incidência tributária, pois, opcionalmente, o negócio revestirá a forma jurídica alternativa não descrita na lei como pressuposto de incidência ou pelo menos revestirá a forma menos onerosa ”.

Dessa forma, conforme explica o doutrinador, a elisão fiscal é sempre lícita e visa a atingir o fato jurígeno (fato gerador) da obrigação tributária ou evitar que ele aconteça, diferentemente da evasão fiscal, a qual é sempre ilícita e objetiva a distorção do fato jurígeno (fato gerador), por meio de fraude ou simulação do fato, documento ou ato jurídico, isto é, há distorção da realidade de forma maliciosa, podendo envolver corrupção do funcionário público.

A evasão fiscal associa-se à sonegação, caracterizada pela ocultação de renda tributável ou de transações, bem como à fraude e simulação.

SACHA CALMON sintetiza as condutas características da evasão fiscal, conforme segue abaixo:

“Sonegação: ocultação (de rendimentos na declaração de imposto de renda, verbi gratia) que leva ao pagamento de tributo a menor.

Fraude: do latim fraudis (má-fé, engano), corresponde a atos tais como adulteração ou falsificação de documentos, através dos quais o contribuinte furta-se ao pagamento de tributo devido por lei.

Simulação: pode ser absoluta (finge-se o que não existe) ou relativa (dissimulação: sob o ato ou negócio praticado jaz outro negócio, oculto, que corresponde à real vontade das partes) ”.

Com isso, a evasão consistirá, basicamente, em ato de sonegação, fraude ou simulação, todos configurados como condutas ilícitas.

3. Sonegação fiscal e inadimplência de obrigação tributária

Conforme já analisado, a sonegação fiscal é ato ilícito que é praticado após a ocorrência do fato gerador, visando a mascarar, impedir ou retardar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária.

Destaque-se que a sonegação fiscal é crime previsto em lei específica, qual seja a Lei dos Crimes Contra a Ordem Tributária (Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990).

Em se tratando de matéria previdenciária, a sonegação e a apropriação de contribuição previdenciária são crimes previstos na Lei nº 8.112, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre o custeio da Seguridade Social.

No entanto, a partir da promulgação da Lei nº 9.983, de 14 de julho de 2000, o crime de apropriação indébita previdenciária foi tipificado no artigo 168-A, do Código Penal e a sonegação de contribuição previdenciária agora está prevista no artigo 337-A do Código Penal.

Valdivino de Sousa aponta exemplo de sonegação fiscal:

“Um exemplo típico de ato deste tipo é a nota ‘calçada’, onde o sonegador lança um valor na primeira via (a que se destina à circulação da mercadoria ou comprovação do serviço prestado) diferente nas demais vias (as que serão exibidas ao fisco, numa eventual fiscalização).

Observe que aqui na Sonegação Fiscal, o contribuinte agiu depois da ocorrência do fato gerador, já tendo, portanto, surgido à obrigação tributária específica, qualquer atividade que desenvolva ainda que por meios lícitos só poderá visar à modificação ou ocultação de uma situação jurídica já concretizada a favor do fisco, que poderá então legitimamente objetar contra essa violação de seu direito adquirido,