Elisão e Evasão Fiscal

ANDRÉ MENDES MOREIRA

Mestrando em Direito Tributário pela Universidade Federal de Minas Gerais, Professor de Pós-Graduação em Direito Tributário. Advogado em Belo Horizonte.

Sumário: 1. Considerações Iniciais. 2. Elisão e Evasão Fiscal. Conceitos. 3. Limites ao Planejamento Tributário. Princípios da Legalidade e Especificidade Conceitual Fechada x Capacidade Contributiva e Isonomia. Os Equívocos da Interpretação Econômica do Direito Tributário. 4. O Parágrafo Único do art. 116 do Código Tributário Nacional. Conclusões finais. 5. Bibliografia.

1. Considerações Iniciais

Grandes e estruturais transformações no meio empresarial têm ocorrido nos últimos anos, as quais refletem inevitavelmente no campo jurídico, especialmente na seara tributária. Conforme acentua EROS GRAU1:

A terceira revolução industrial determinou inúmeras transformações nos planos institucionais da sociedade (...). O fato, no entanto, é que as forças sociais hegemônicas produzidas por essa terceira revolução industrial efetivamente transformaram o direito posto pelo Estado e o próprio Estado. E tal é a grandeza daquela multiplicação e daquele exacerbamento que chega ao ponto de importar a atribuição de um novo nome, ‘globalização’, ao processo de internacionalização econômica cuja prática remonta ao passado histórico. Ainda assim, a mudança não é apenas quantitativa. Pelo contrário, ela induz a reformulação de valores e conceitos.

A globalização importou no aumento da concorrência, razão pela qual as companhias têm buscado incessantemente a redução de custos para manutenção da competitividade e maximização dos lucros. CAROL GOMAN2 assim definiu o fenômeno, sob seus diversos aspectos:

Globalização é uma atitude – um modo de se pensar o mundo como um mercado único, ao invés de uma coleção de mercados nacionais (...). Globalização é uma estratégia de negócios – um plano para desenvolver e transferir inovações para subsidiárias ao redor do mundo, para competir e colaborar internacionalmente, e para gerenciar operações multinacionais coordenadas por uma missão global (...). Globalização é um desafio gerencial – um processo que inclui a montagem de equipes em todo o mundo, adaptação de produtos e serviços para diversas preferências nacionais, comunicação com uma força de trabalho multinacional, e desenvolvimento de estratégias de carreira com uma visão global.

É sob essa ótica que se desenvolveu, especialmente nos últimos anos, a figura do planejamento tributário, em escala nacional e internacional.

Acentuaram-se, destarte, as discussões sobre a licitude das fórmulas para economia de tributos adotadas pelas empresas e também por pessoas físicas. Diversos países, dentre os quais o Brasil, têm buscado diminuir as possibilidades de elisão fiscal, territorial e internacional, editando normas que proíbam ou dificultem a economia de tributos. Entretanto, faz-se mister lembrar a lição de HELENO TÔRRES3 ao tratar do tema:

Naturalmente, essas hipóteses (de planejamento tributário) prestam-se a usos indevidos, abusivos ou podem apresentar conteúdos ilícitos, mas isso não pode servir a qualquer tomada de posição generalizadora sobre a liceidade ou ilicitude destas. Toda generalização indutiva em matéria jurídica leva à imprecisão.

Nessa perspectiva buscar-se-á analisar, sob as luzes do ordenamento jurídico brasileiro, os limites que a lei põe ao planejamento tributário. É dizer: até que ponto a prática de atos para minimizar o impacto fiscal nas contas das empresas é lícita, e quando dita conduta passa a ser ilícita?

2. Elisão e Evasão Fiscal. Conceitos

As definições de elisão e evasão fiscal não são unânimes na doutrina. Autores de escol reconhecem a ambigüidade das expressões mencionadas. HUGO DE BRITO MACHADO4 pugna pela utilização do termo evasão para designar o comportamento lícito do contribuinte, ao passo que elisão denotaria o emprego de meios ilegítimos para se furtar ao pagamento de tributos. Por sua vez, HELENO TÔRRES5 ressalta a impropriedade do termo elisão, propondo nova figura classificatória, denominada "elusão":

É imperioso registrar, contudo, que o termo "elisão" não poderia ser usado para significar a postura lícita do contribuinte na economia de tributos, devendo, por rigor lingüístico, ser abandonado. Para evitar confusões no uso da linguagem e por melhor representar as condutas enfocadas, preferimos o termo "elusão". "Elisão", do latim elisione, significa ato ou efeito de elidir; eliminação, supressão. "Eludir", do latim eludere, significa evitar ou esquivar-se com destreza; furtar-se com habilidade ou astúcia, ao poder ou influência de outrem.

Elusivo é aquele que tende a escapulir, a furtar-se (em geral por meio de argúcia); que se mostra arisco, esquivo, evasivo. Assim, cogitamos da "elusão tributária" como sendo o fenômeno pelo qual o contribuinte usa de meios dolosos para evitar a subsunção do negócio praticado ao conceito normativo do fato típico e a respectiva imputação dos efeitos jurídicos, de constituição da obrigação tributária, tal como previsto em lei.

Divergências conceituais à parte, existe certo consenso no sentido de que elisão fiscal corresponde à economia lícita de tributos, e evasão fiscal à sonegação ou simulação (que pode ser absoluta ou relativa, esta última denominada dissimulação).

Assim, existem contornos básicos que diferenciam elisão de evasão. Conforme entendimento dominante, elisão fiscal corresponde à prática de atos lícitos, anteriores à incidência tributária, de modo a obter-se legítima economia de tributos, seja impedindo-se o acontecimento do fato gerador, seja excluindo-se o contribuinte do âmbito de abrangência da norma ou simplesmente reduzindo-se o montante de tributo a pagar. Já evasão fiscal constitui a prática, concomitante ou posterior à incidência tributária, na qual são utilizados meios ilícitos (fraude, sonegação, simulação) para escapar ao pagamento de tributos.