Embargos de Declaração - Apelação - Regime Inicial

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR RELATOR DA XX CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO/SP

Embargos de Declaração c/c Efeitos Modificativos

Referente ao Processo nº. XXXXXXXXXXXXXXX

Embargante XXXXXXXXXXXXXXX

Embargado MINISTÉRIO PÚBLICO

XXXXXXXXXXX, devidamente qualificada nos autos da APELAÇÃO CRIMINAL em epígrafe, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência através de seu defensor abaixo assinado, com fulcro no art. 619, do Código de Processo Penal, para opor tempestivamente os presentes

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, COM EFEITOS MODIFICATIVOS E DE PREQUESTIONAMENTO (SÚMULAS 98 E 211 DO STJ – 356 DO STF)

para, assim, aclarar pontos omissos no r. Acórdão, tudo consoante conforme abaixo explicitado.

I – Da Tempestividade e Dos Efeitos

O acórdão proferido por esta egrégia Câmara foi disponibilizada no Diário da Justiça do Estado de São Paulo na data de 18/05/2018 (sexta-feira) e considerada publicada em 21/05/2018.

A contagem de prazos processuais penais, nos termos do art. 798, caput e §§ 1º e 3º do diploma adjetivo de referência, considera o início de sua fluência no primeiro dia útil subsequente à data da publicação e o seu término na data do vencimento.

Uma vez que o recurso de embargos de declaração deve ser manejado no prazo de 2 (dois) dias, a teor do que prescreve o art. 619 do CPP.

Conhecidos os embargos de declaração ordinário, porque tempestivos, reveste-se do natural efeito suspensivo que obsta o cumprimento da sentença condenatória.

Por fim, conforme se percebe no precedente abaixo, não há inconveniente para a alteração do julgado objurgado em casos como este, bastando, para tanto, a cautela de se intimar a parte contrária:

“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO. INTIMAÇÃO PESSOAL. TEMPESTIVIDADE. CONCESSÃO DE EFEITO INFRINGENTE. NECESSÁRIA AUDIÊNCIA DA PARTE CONTRÁRIA. OFENSA AO CONTRADITÓRIO. NULIDADE. OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, CONCEDIDA.

1. Considerando que o Ministério Público possui a prerrogativa da intimação pessoal, conforme dispõem os arts. 18 da LC 75/93 e 41, IV, da Lei 8.625/93, não há falar em intempestividade dos embargos de declaração na espécie.

2. A possibilidade de se imprimirem efeitos modificativos a embargos declaratórios, de sorte a resultar alteração prejudicial à parte embargada, reclama sua prévia intimação para se manifestar, em observância ao contraditório e à ampla defesa. Precedentes do STJ e do STF.

3. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, concedida para, anulando o acórdão impugnado, determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem a fim de que, após a intimação da parte embargada, proceda a novo julgamento dos embargos.²

STJ, HC 46465/PR, Rel. Arnaldo Esteve de Lima, DJ 12/03/2007”

Pois bem, essa modalidade recursal, permite o reexame do acórdão embargado para o específico efeito de viabilizar um pronunciamento jurisdicional de caráter integrativo-retificador que, afastando as situações de obscuridade, omissão ou contradição, complemente e esclareça o conteúdo da decisão, o que é o caso ora em espécie.

Por outro lado, no âmbito processual penal, para que haja apreciação de Recurso Especial e/ou Extraordinário, mister se faz o prequestionamento da questão federal ou constitucional, conforme o caso.

III – Dos Fatos

O embargante foi processado e julgado pela prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, I e II c.c. artigo 71, parágrafo único, ambos do CP.

O embargante foi colocado em liberdade no dia 19.11.2014 (fls. 210 e 211), ou seja, o mesmo permaneceu encarcerado pelo período de 199 dias, desde então encontra-se empregado como Auxiliar Técnico (Doc. 2 - CTPS).

Finda a instrução processual, a ação foi julgada parcialmente procedente, condenando os réus às penas de 11 (onze) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, em regime fechado, e 110 dias-multa no mínimo legal.

Em sede de apelação a pena fora reduzida “08 anos de reclusão, mais 19 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, para XXXXX”.

No entanto, foi mantido o regime mais severo do que o estipulado pelo Código Penal pelas seguintes razões:

“Quanto a XXXXXXX, apesar da pena ora imposta e sua primariedade autorizarem, a priori, a eleição do regime intermediário, tal medida não se mostra suficiente à repreensão de sua conduta, não se podendo olvidar que praticou seis crimes em comparsaria e empregando arma de fogo, com circunstâncias acima do dolo do tipo, como já esposado.”

No entender do Embargante, há vício de omissão o que identifica a embargabilidade do decisório em questão, conforme prescreve o art. 620, caput, do Código de Processo Penal.

Acontece que em suas razões o embargante alegou, entre outras teses, o fato da necessária imposição do regime semiaberto, pois as circunstancias judiciais são favoráveis, e inexiste motivação idônea para imposição do regime mais gravo ao direito consubstanciado no Código Penal em seus Arts. 33, p. 2º, “b”, e p. 3º, e 59 ambos do CP, seja pelo quantum da pena imposta, seja pelas circunstâncias judiciais favoráveis.

Sobre esta tese V. Exa. não se manifestou, ainda houve obscuridade quanto à motivação idônea para imposição do regime mais gravoso, decisão esta que vai de encontro ao princípio constitucional da individualização penal.

II – Das Razões Recursais

Com a devida vênia, na decisão proferida por este juízo, é possível perceber omissão e obscuridade, no momento da fixação e motivação do regime inicial fechado para cumprimento da pena.

Na medida em que o magistrado, na verdade, deixou de considerar as circunstâncias judiciais favoráveis, insculpidas no art. 59 do Código Penal, a saber:

“Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do