Execução provisória da pena

1. DAS PENAS

A pena pode ser vista como a consequência imposta pelo Estado quando da ocorrência de um crime. Quando o agente comete um fato típico, ilícito e culpável, abre-se a possibilidade para o Estado de fazer valer o seu ius puniendi. ^[1]

Segundo Cleber Masson, a pena tem como pressuposto a culpabilidade, uma vez que crime é o fato típico e ilícito e a culpabilidade funciona como pressuposto de aplicação da pena, destinando-se aos imputáveis e aos semi-imputáveis não perigosos.^[2]

Num primeiro momento, a pena pode ser tida como vingança, uma vez que tem origem grega no termo poine, que correspondia exatamente ao significado de vingança: ódio. Na contemporaneidade a pena deve ser vista tanto no seu caráter retribucionista como no seu caráter preventivo. Portanto, antes de adentrar no estudo mais aprofundando acerca das teorias da pena, é importante que se possa entender a história das penas.

1. Evolução Histórica da pena

A principal razão de estudar a evolução histórica das penas está no fato de compreender que nem sempre houve uma preservação da dignidade da pessoa humana, uma vez que o sistema de penas já foi extremamente cruel. Segundo Ferrajoli:

“a história das penas é, sem dúvida, mais horrenda e infamante para a humanidade do que a própria história dos delitos: porque mais cruéis e talvez mais numerosas do que as violências produzidas pelos delitos têm sido as produzidas pelas penas porque, enquanto o delito costuma ser uma violência ocasional e às vezes impulsiva e necessária, a violência imposta por meio da pena é sempre programada, consciente, organizada por muitos contra um”^[3]

A história do Direito Penal pode ser dividida em períodos: vingança privada, vingança divina, vingança pública, humanitário e científico. A vingança privada prevalecia na antiguidade, uma vez que a punição sempre era vista como uma resposta vingativa e até mesmo extrapolada do dano causado pelo agente.

Já a vingança divina prevalecia nas civilizações do antigo oriente, uma vez que possuíam uma legislação penal caracterizada pela natureza religiosa de suas leis, originando-se da divindade. Nesse sentido, o agressor deveria ser castigado para aplacar a ira dos deuses e reconquistas a sua benevolência. ^[4] Algum tempo depois, a pena se torna pública, variando sua severidade de acordo com o tipo de delito.

Desta forma, verifica-se que desde a Antiguidade, até o século XVIII as penas utilizavam o corpo do agente como retribuição pelo mal que ele fizera. No Direito Penal romano podemos encontrar:

“nas suas várias épocas, as seguintes penas: morte simples (pela mão do lictor para o cidadão romano e pela do carrasco para o escravo), mutilações, esquartejamento, enterramento (para os Vestais), suplícios combinados com jogos do circo, com os trabalhos forçados: ad molem, ad metallum, nas minas, nas lataniae, laturnae, lapicidinae (imensas e profundas pedreiras, destinadas principalmente aos prisioneiros de guerra). Havia também a perda do direito de cidade, a infâmia, o exílio (a interdicto aqua et igni tornava impossível a vida do condenado). Os cidadãos de classes inferiores e, em particular, os escravos, eram submetidos à tortura e a toda sorte de castigos corporais”.^[5]

Portanto, depreende-se, que prevalecia a lei do mais forte, conquanto as penas visavam coibir os crimes cometidos pelos escravos perante os seus donos.

Somente no período iluminista é que pode ser visto uma mudança de mentalidade, trazida principalmente por Beccaria, que entendia que o direito de punir deveria ser fundamentado nas liberdades individuais de cada um e não somente no desejo egoísta de vingança.

Diante da ineficiência da pena capital, na Idade Moderna houve o surgimento da pena privativa de liberdade. Hoje, portanto, busca-se maior preocupação com a integridade física e mental dos seres humanos. Os pactos realizados entre as nações visam sempre coibir o caráter degradante e cruel da pena, objetivando preservar a dignidade da pessoa humana.

Porém, pode-se observar que atualmente encontramos um retrocesso na sociedade, uma vez que, amedrontada com a elevação do índice de criminalidade e induzida por ideologias políticas cada vez mais prega-se a criação de penas cruéis, tais como a castração e a pena de morte. ^[6]

Pode-se observar que séculos se passaram até que a pena privativa de liberdade fosse instituída, no entanto ainda é possível vislumbrar afrontas aos princípios mais intrínsecos do ser humano. A falência do sistema prisional e o tratamento cruel e degradante dos condenados, demonstram que ainda são necessárias muitas mudanças para que a pena realmente atinja a sua finalidade pretendida.

1. FINALIDADE DA PENA – TEORIAS ABSOLUTA E RELATIVA

Sempre se buscou entender quais seriam as finalidades da pena, além de ser uma resposta dada à determinada conduta praticada pelo agente, deve ter finalidade preventiva, evitando assim que possam ser praticadas futuras infrações penais.

Existem três teorias que buscam justificar os fins e fundamentos das penas, quais sejam, teoria absoluta, teoria relativa e teoria mista. Segundo Ferrajoli:

“são teorias absolutas todas aquelas doutrinas que concebem a pena como um fim em si própria , ou seja, como ‘castigo’ ‘reação’, ‘reparação’ ou, ainda ‘retribuição’ do crime, justificada por seu intrínseco valor axiológico, vale dizer, não um meio, e tampouco um custo, mas, sim, um dever ser metajurídico que possui em si seu próprio fundamento. São, ao contrário, ‘relativas’ todas as doutrinas utilitaristas, que consideram e justificam a pena enquanto meio para a realização do fim utilitário da prevenção de futuros delitos”^[7]

Já a teoria mista é uma junção das duas teorias anteriores, e é a adotada pelo Código Penal Brasileiro. Com o estudo pormenorizado de cada uma delas, é possível observar adiante que nenhuma delas atinge o ideal para uma sociedade de direito.

2.1 Teoria Absoluta ou Retribucionista

Para a Teoria Absoluta ou Retribucionista, a finalidade da pena é a retribuição do dano causado pelo agente, visando apenas puni-lo pelo mal praticado. Segundo Ana Messuti:

“O conceito de retribuição tem uma importância fundamental para a vida social, responde à estrutura do intercâmbio, sem a qual a vida social não existiria. Cada prestação dá lugar à uma contraprestação. E, ao aceitar com toda naturalidade que a prestação qualificada como positiva dê lugar a uma contraprestação qualificada como positiva, haveria também que se aceitar que uma prestação negativa dê lugar a uma contraprestação negativa”. ^[8]