FICHAMENTO: A APLICAÇÃO DE MEDIDAS ATÍPICAS EM OBRIGAÇÕES PECUNIÁRIAS

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CENTRO UNIVERSITÁRIO DE GUANAMBI – UNIFG

DIREITO

GRAZIELE CLEISLANE MOREIRA DE BRITO

FICHAMENTO

A APLICAÇÃO DE MEDIDAS ATÍPICAS EM OBRIGAÇÕES PECUNIÁRIAS: ARTIGO 139, IV, DO CPC/2015

Guanambi – BA

2021

GRAZIELE CLEISLANE MOREIRA DE BRITO

FICHAMENTO

A APLICAÇÃO DE MEDIDAS ATÍPICAS EM OBRIGAÇÕES PECUNIÁRIAS: ARTIGO 139, IV, DO CPC/2015

Fichamento apresentado ao curso de Direito do Centro Universitário UNIFG, como um dos pré-requisitos para avaliação da disciplina de Processo Civil III.

Professor: Roney Carvalho.

Guanambi – BA

2021

Título principal da obra: A aplicação de medidas atípicas em obrigações pecuniárias: Artigo 139, IV, do CPC/2015

Referência: PAULA, Isis Regina de. A aplicação de medidas atípicas em obrigações pecuniárias: Artigo 139, IV, do CPC/2015. p. 28-57. 2017. Trabalho de Conclusão de Curso (Bacharelado em Direito) – Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, 2017.

No segundo capítulo, é discutida a chegada das medidas executivas, para que seja garantida a tutela jurisdicional executiva, utilizando-se de um comparativo do sistema executivo do CPC/1973 e do CPC/2015.

Em seguida, foram examinadas as medidas de executivas, do artigo 139, IV, CPC/2015. E por último, foi comentado a chegada e a eficácia das medidas atípicas.

A respeito da tutela jurisdicional executiva, anteriormente a CRFB/88, o processo executivo sofreu interferências do liberalismo. Dessa forma, o Código de Processo Civil de 1973 foi criado sob influência do Estado Liberal, e fundado na patrimonialidade.

O processo de execução autorizava apenas a utilização de medidas de expropriação por sub-rogação e técnicas explicitamente previstas em lei, não considerando a aplicação de medidas que não pertencessem às contidas no dispositivo, uma vez que, somente as medidas previstas em lei preservariam o princípio da legalidade, e não descumpririam o direito fundamental da liberdade do cidadão.

Assim sendo, o CPC/1973 reproduz o ideal de que toda execução deve-se pesar quanto ao patrimônio e não quanto à pessoa. Assim o Estado Liberal efetivaria um amparo à liberdade individual e instituiria limites quanto ao emprego de técnicas de caráter jurídico pela força do Estado.

O direito assegurado do período, (patrimonial) permitia ao Estado adentrar no campo patrimonial do devedor, caso houvesse forma prevista em lei, fazendo com que, haja um engessamento dos poderes do Juiz aos meios executivos tipificados, sendo no CPC de 1973 que o Estado Liberal aplicara a sua proteção patrimonial, criando assim, o princípio da tipicidade dos meios executivos.

Assim, para Jonathan Lovane de Lemos, o Estado Liberal sancionou um autêntico Estado Legislativo, em que a lei seria a guia excepcional da justiça e excepcional em causa de direitos, não sendo possível ao juiz efetuar outros meios que não fossem previstos em lei.

Entretanto, posteriormente a promulgação da Constituição de 1988, foi adotado o Estado Democrático de Direito, onde a proteção estatal agora seria a respeito dos direitos fundamentais previstos na CRFB/1988.

De acordo com Lemos a mudança transformou o processo civil, fazendo com que o universo jurídico deixasse de ser a lei e direitos fundamentais para passar a ser um instrumento de concretização de preceitos constitucionais exercidos, sendo um meio de justiça social concreto, valendo-se essencialmente pelos efeitos que produz.

Assim, a CRFB/1988 trata da tutela jurisdicional no artigo 5º, inciso XXX, onde impede que a lei limite o alcance à jurisdição e determina ao Estado a obrigação de resguardar à tutela jurisdicional.

Mesmo a tutela jurisdicional declarando o direito, para assegurá-lo atualmente a doutrina mantém o pensamento de que a tutela jurisdicional abarca a conclusão, e também os meios propensos à sua realização.

O processo de execução na vigência do Estado Liberal se valia apenas dos meios sub-rogatórios para a compensação do direito do jurisdicionado, a intervenção estatal sobre patrimônio do devedor deveria estar expressamente prevista pela legislação, sendo vedados os atos que ferissem a legalidade. Após a promulgação da CRFB/1988 os meios sub-rogatórios não eram mais satisfatórios ao interesse do jurisdicionado, fazendo com que fosse necessário o uso de medidas coercitivas sub-rogatórias. É importante frisar que, no Estado Democrático de Direito obteve-se também a ruptura do princípio da tipicidade dos meios executivos, por meio dos artigos 461 e 461-A do CPC/1973, autorizando assim, a utilização de medidas atípicas.

A tipicidade das medidas executivas era justificável anteriormente a vigência do novo Estado, pois o direito tutelado pelo Estado anterior era o campo patrimonial do devedor, hoje, porém, não é mais cabível, uma vez que o direito que atinge tal preservação é o direito a tutela jurisdicional.

Mesmo que a CRFB/1988 e o CPC/1973 tenham garantido ao credor os direitos acima mencionados, os credores das obrigações pecuniárias continuavam a ser tratados de modo diferente, já que para eles não era possível a aplicação de medidas atípicas.

Em relação ao CPC/2015, o legislador consagra a chance da utilização de medidas atípicas também para obrigações pecuniárias, dessa forma salvaguardando, uma garantia de cobertura para obter a tutela jurisdicional executiva.

Além disso, é adotada a expressão tutela jurisdicional executiva com o objetivo de classificar os processos que se submetem a meios executórios para a obtenção do direito jurisdicionado. É necessário frisar que a tutela jurisdicional executiva abarca todos os tipos de obrigação, não fazendo distinções acerca do modelo de obrigação.

Devem também ser adotados aos processos executivos meios de execução que protejam a eficácia da tutela jurisdicional executiva.

Quanto ao artigo 139, IV, CPC/2015, para garantir a tutela o juiz pode fazer uso da atividade substitutiva, que seria a substituição de determinada atividade que deveria ser exercida pelo o obrigado, fazendo com que o juiz o substitua.

Essa substituição pode ser mais clara durante a execução, por exemplo, quando a obrigação de pagar precisaria ser feita espontaneamente pelo devedor, mas há o seu inadimplemento, assim, o juiz, substituiria o devedor inadimplente e produziria atos para o adimplemento da obrigação, como a venda do bem e entrega do dinheiro ao credor.

O inciso IV, do artigo em questão, autoriza ainda, ao juiz, a realização dessa atividade, por meio do uso de medidas sub-rogatórias, coercitivas, indutivas ou mandamentais para assegurar a eficácia de suas decisões e o resguardar a tutela jurisdicional.

Assim sendo, o modelo presidencialista dotado pelo artigo 125 do CPC/1973, tratava o juiz como presidente do processo, proclamando decisões e guiando o processo de forma privativa. Entretanto, isso não o tornaria o agente central do processo, pois não haveria superioridade entre o juiz e os advogados, defensores, membros do Ministério Público ou partes, porém também não significaria a existência de igualdade entre eles, mas devendo sempre tratar uns aos outros com cortesia e respeito.

O CPC/2015, também adotou o modelo presidencialista, entretanto não é mesmo do CPC/1973 uma vez que, por força do artigo 6º do CPC/2015, observa-se o princípio                                                                                                                                                                                                                                                                                     da cooperação, sendo que o modelo processual atual é o presidencialista cooperativista, onde o juiz continua sendo tratado como presidente do processo, mas sua atuação é como órgão auxiliar e cooperador, trazendo com as partes, membros do Ministério Público, defensores e advogados, um resultado mais satisfatório ao processo.

O processo legislativo do artigo 139, inciso IV do CPC/2015, possuiu duas versões, a primeira versão foi do Senado, em que o juiz administraria o processo determinando todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias fundamentais para garantir o cumprimento de ordem judicial, até mesmo em ações que tenham por intuito a prestação pecuniária. Já a outra versão, foi da Câmara dos Deputados, em que excluía da redação as medidas indutivas e mandamentais e incluía o cumprimento genérico da tutela jurisdicional. Dessa forma, mesmo após críticas, a versão aprovada foi a do Senado Federal.

A respeito do texto aprovado, o mesmo não contém expressamente a probabilidade de o juiz estabelecer de ofício as medidas executivas essenciais para garantir a tutela do direito. Por outro lado, a versão da Câmara dos Deputados incluía expressamente essa probabilidade.

Dessa maneira, mesmo o texto da Câmara dos Deputados parecendo melhor, a redação aprovada pelo Senado Federal, não fica atrás, uma vez que, possibilita ao juiz estabelecer de ofício a medida adequada, sendo possível também, a alteração do tipo de medida de acordo as particularidades do caso concreto. Além do mais, também permite que medidas de efetivação para qualquer tipo de obrigação sejam adotadas, não existindo mais diferenciação de quais medidas podem ser adotadas para certo tipo de obrigação.

Entende-se assim, que o que mais chama atenção no inciso IV do art.139, do CPC/2015, é a forma com que o legislador discretamente moderniza o processo executivo, e atribui ao juiz o poder-dever de assegurar a tutela jurisdicional adequada para atender o direito da parte, até mesmo em obrigações pecuniárias.

Ao elaborar o artigo 139, inciso IV, do CPC/2015, o legislador, não empregou a classificação tradicional da doutrina dos meios de execução, onde as medidas de eficácia são divididas em meios sub-rogatórios e coercitivos, o dispositivo na verdade divide as medidas executivas em: medidas indutivas, medidas mandamentais, medidas sub-rogatórias e medidas coercitivas.

Dessa forma, as medidas sub-rogatórias são típicas medidas da atividade substitutiva do juiz. São geralmente empregadas para a obtenção de obrigações fungíveis e obrigações de pagar quantia certa.

Os exemplos de medidas sub-rogatórias típicas, são: a busca e apreensão, a imissão de posse, a expedição de alvará judicial para recebimento de bens ou valores, alienação judicial do bem penhorado com entrega do dinheiro ao credor, o desapossamento, a expropriação em suas três técnicas, entre outras.

A aplicação dessas medidas para obrigações pecuniárias não é algo novo, elas já eram adotadas no CPC/1973 para realizar a expropriação a fim da efetivação da obrigação pecuniária. Hoje, no entanto, o inciso IV, do artigo 139, CPC/2015, nada impossibilita ao juiz a utilização de outros procedimentos para garantir à tutela pecuniária, ou até mesmo a adoção da medida sub-rogatória atípica.

Nas medidas indutivas, o devedor adquire um incentivo para que sua obrigação seja adimplida. Assim, é previsto no CPC/2015 medidas, como: a possibilidade de redução dos honorários advocatícios, caso o réu de título executivo extrajudicial efetue o pagamento do débito dentro do prazo de três dias, (artigo 827,§1º, CPC/2015); a isenção ao pagamento de custas processuais caso as partes efetuarem acordo antes da declarada a sentença (art. 90, §3, CPC/2015); a possibilidade de parcelamento do débito caso o executado reconheça os cálculos do exequente e deposite 30% do valor devido (art. 916, CPC/2015), entre outras.

Essas medidas indutivas dos exemplos acima, são previstas no ordenamento, sendo assim medidas legais. Entretanto as medidas contidas no artigo 139, IV, do CPC/2015, trazem exemplos no ordenamento jurídico que contenha quais tipos de medidas indutivas o juiz pode firmar e considerar medidas judiciais.

Assim sendo, percebe-se que o único meio do juiz utilizar as medidas indutivas judiciais, é aplicando medidas indutivas legais. Uma vez que a utilização de tais medidas pelo magistrado compreende-se ser medida dificultosa e somente pode ser utilizada de modo que não contrarie ou intervenha o campo jurídico alheio.

Já a medida mandamental, é considerada a medida mais benéfica para a efetivação das obrigações de fazer ou não fazer infungível, porém isso não significa que ela não possa ser adotada por outros tipos de obrigações como a obrigação de pagar. Um exemplo de medida mandamental seria, a ordem dirigida para inclusão em folha de pagamento de prestações de trato sucessivo, aplicada às obrigações pecuniárias.

Embora a medida mandamental seja executiva de cumprimento, somente deverá ser adotada em último caso. Pois, caso o juiz garanta a efetivação da tutela por meio da aplicação de medidas sub-rogatórias, coercitivas ou indutivas, o uso da ordem mandamental poderá configurar em crime de desobediência pelo descumprimento, pois é medida mais ofensiva, devendo ser utilizada apenas quando as outras medidas, mesmo atípicas, não demonstrarem eficácia.

Em relação às medidas coercitivas, elas têm o objetivo de obrigar o executado a realização da ordem judicial. Essas medidas são o modo pelo qual o obrigado inadimplente é coagido psicologicamente pelo Estado-Juiz a cumprir a obrigação inadimplida, e podendo ser dividida em medidas coercitivas patrimoniais e coercitivas pessoais.

A medida típica de coerção pessoal, atua acerca da pessoa do executado, sendo uma forma de forçar o adimplemento por meio da coerção pessoal da sua vontade. Tendo como exemplo dessa medida, a prisão, onde a única forma de prisão civil expressamente adotada pelo ordenamento, seja para as obrigações alimentares.

Esse tipo de prisão limita a liberdade do devedor inadimplente e só se extingue efetuando-se o pagamento do débito alimentar, cumprindo a pena de reclusão indicada ou certificando a impossibilidade total para que a obrigação seja adimplida.

Já medida coercitiva patrimonial, atua sobre o patrimônio do réu e, da mesma forma do meio coercitivo pessoal, busca alterar a vontade do réu para que ele execute a obrigação inadimplida.

Um exemplo de coerção patrimonial seria a multa, uma vez que, ela age sobre a vontade do devedor inadimplente, tornando mais vantajoso o cumprimento da obrigação ao invés de opor-se a ela.

No CPC/1973 essa coerção por multa era adotada para as obrigações de fazer fungível e infungível, em seguida, foram empregadas para amparar a adoção das obrigações de entregar coisa certa ou incerta.

Já no CPC/2015, aparentemente é permitido a adoção da coerção patrimonial por multa tanto para obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa quanto para a adoção de obrigações pecuniárias, sendo essa última considerada medida coercitiva excepcional pela doutrina.

As multas podem ainda ser utilizadas para assegurar o exercício da tutela provisória, uma vez que o artigo 297, CPC/2015 concede ao juiz a adoção de medidas que julgue necessárias para proteger o cumprimento dela.

O CPC/2015, trata ainda, da possibilidade de protestar a decisão judicial transitada em julgado e o cadastro do nome do executado nos órgãos de restrição de crédito, ambas formas de coerção patrimonial típica.

Assim, percebe-se que os métodos executivos de coerção pessoal e patrimonial são ferramentas que o credor obtém para transformar a vontade do devedor inadimplente.

Dessa forma, a adoção de instrumentos coercitivos tem como objetivo a demonstração ao obrigado de que é mais vantajoso realizar a obrigação do que cumprir o seu inadimplemento. Sendo assim, o artigo 139, IV, CPC, concede a realização de medidas coercitivas atípicas para a adoção das obrigações pecuniárias.

O surgimento da atipicidade das medidas executivas, veio a partir do CPC/1973, que inovou o sistema executivo, adotando um sistema executivo misto, que estabelecia a implementação de meios típicos e meios atípicos para conceder a tutela jurisdicional ao credor de obrigação de fazer e não fazer.

Além disso, o direito de alcançar a tutela jurisdicional efetiva foi ampliado para as obrigações de entregar coisa, por meio da promulgação da Lei 10.444/2002, que introduziu no CPC/1973 o dispositivo 461-A que autorizava a adoção de medidas atípicas para as obrigações de entregar coisa.

Dessa forma, as medidas atípicas teriam, no entanto, seu emprego limitado às obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa, não obtendo o juiz licença para utilizar medidas coercitivas para adoção de obrigações pecuniárias, o que intensificou o quadro de ineficácia das medidas executivas para a efetivação da obrigação pecuniária, criando assim uma instabilidade de eficiência.

A eficácia das medidas coercitivas atípicas em obrigação pecuniária são constitucionalmente permitidas e trazem o aumento da eficácia executiva do processo.

Anteriormente à promulgação do CPC/2015 a doutrina já entendia que era provável a aplicação de medidas atípicas para assegurar a eficácia do adimplemento de obrigações pecuniárias.

Porém, caso a medida não se mostre eficaz, porque o devedor é insolvente, ou porque a medida não cria nenhum dano para ele de modo que não influencie na sua vontade, a medida se tornará ineficiente, obrigando o credor realizar outro meio executório para assegurar o adimplemento da obrigação, uma vez que, a adoção de medidas atípicas não buscar efetuar punição pessoal ao devedor, mas sim o adimplemento da obrigação.

Assim, Luiz Guilherme Marinoni explica que a aplicação de multa coercitiva nas obrigações pecuniárias se mostrando eficaz nas obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa, e eficiente com a ampliação de eficácia das sentenças e redução da carga de trabalho dos juízes, uma vez que, os devedores se sentem obrigados a adimplir o débito determinado, ao invés de sofrer a multa coercitiva.

Desse modo, percebe-se que parte da doutrina já concedia no CPC/1973, adoção de medidas coercitivas para a realização de obrigações pecuniárias, mesmo não existindo na época uma previsão legal para que se reconhecesse o poder do juiz de adotar meios executivos atípicos.

Conforme a CRFB/1988, não há motivo para a diferenciação do meio executivo aplicado às obrigações pecuniárias, uma vez que, o direito da tutela jurisdicional efetiva não é reduzido a certos tipos de obrigações.

E sendo assim, o CPC/2015, de acordo da CRFB/1998, validou a defesa à tutela jurisdicional, autorizando no artigo 139, IV, de CPC/2015 a adoção de medidas coercitivas atípicas para obrigações pecuniárias.

Assim, a natureza das medidas do artigo 139, IV, CPC/2015, está vinculada à execução de ordem judicial, e na concepção do legislador que se inspirou nas influências estrangeiras do direito francês, com as astreintes, e do direito inglês e norte-americano, com o sistema de comtempt of court.

Sendo a primeira, considerada pela doutrina, como uma medida de natureza de pena privada, pois a quantia obtida com a estipulação da multa é entregue ao credor. Já a segunda, em resumo, seria destinada a preservar a autoridade da Corte, comprovando a ofensa por parte do que descumprir a ordem judicial procedente contra si e autorizando a determinação de medidas com dois propósitos diversos.

Entretanto, mesmo o legislador do CPC/2015 levando em conta a astreinte do direito francês e o comtempt of court do direito americano, utilizou-se dessas para produzir o seu próprio e novo sistema de cumprimento de ordem judicial, que armazena medidas punitivas e coercitivas.

Compreende-se assim, que o legislador do CPC/2015 utilizou um conjunto de tipicidade das medidas punitivas e de atipicidade das medidas coercitivas, sendo estas últimas, instituídas como medidas que tratam de finalidade coercitiva, pelo art. 139, I, do CPC/2015.

Dessa forma, adoção das medidas executivas do artigo citado acima, só poderá ser efetuada se caso demonstrar que a medida realizada irá ser eficaz, ou poderá ser eficaz, para prestar pressão psicológica fazendo com que o devedor cumpra com a sua obrigação.

Sendo assim, a aplicação de medidas executivas só poderá ser adotada se elas agirem como um dispositivo necessário, adequado, proporcional ou razoável para alcançar uma conduta que acarrete o cumprimento da ordem judicial. E apenas com a análise do caso concreto será possível verificar se a medida aplicada pelo juiz foi adequada, pertinente, necessária, razoável e aplicada com objetivo coercitivo.

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