Fontes do Direito

Plano de Aula: Introdução ao Estudo do Direito

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

Título

Introdução ao Estudo do Direito

Número de Aulas por Semana

Número de Semana de Aula

6

Tema

Fontes do Direito (Cont.)

Objetivos

• Perceber a importância da doutrina e da jurisprudência no sistema jurídico brasileiro;

• Identificar o papel da doutrina e da jurisprudência no sistema jurídico;

• Reconhecer as especificidades relativas à Súmula Vinculante e sua base constitucional;

• Compreender a estrutura e o funcionamento dos procedimentos de integração através da analogia e dos princípios gerais do direito;

• Reconhecer a importância do direito comparado como fonte mediata do direito.

Estrutura do Conteúdo

1. Fontes do direito positivo

1.1. A jurisprudência

1.1.1. Jurisprudência x Precedentes judiciais.

1.2. A doutrina

1.2.1. Funções da doutrina.

1.3. O papel da doutrina e da jurisprudência no sistema jurídico brasileiro;

1.4. Súmula Vinculante;

1.5. Procedimentos de integração: analogia legal e os princípios gerais de direito;

1.6. A questão da equidade;

1.7. Direito comparado.

Referências bibliográficas:

NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 30. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2008. ISBN 9788530926373.

Nome do capítulo: Jurisprudência.

N. de páginas do capítulo: 9

Nome do capítulo: A Doutrina Jurídica.

N. de páginas do capítulo: 9

Nome do capítulo: Procedimentos de integração: analogia legal.

N. de páginas do capítulo: 7

Nome do capítulo: Procedimentos de integração: princípios gerais de direito.

N. de páginas do capítulo: 7

Este conteúdo deverá ser trabalhado ao longo das duas aulas da semana, cabendo ao professor a dosagem do conteúdo, de acordo com as condições objetivas e subjetivas de cada turma.

Seguem abaixo algumas breves anotações como sugestões ao professor de como trabalhar o conteúdo programático ao longo dos encontros:

Por exemplo, no que diz respeito à Jurisprudência, o professor pode iniciar apresentando o entendimento segundo o qual, em sentido amplo, é a coletânea de decisões proferidas pelos juízes ou tribunais sobre uma determinada matéria jurídica. Inclui jurisprudência uniforme (decisões convergentes) e jurisprudência contraditória (decisões divergentes).

Em sentido estrito, é o conjunto de decisões uniformes prolatadas pelos órgãos do Poder Judiciário sobre uma determinada questão jurídica.

Na prática tem afinidade com o CASE LAW e o que se deseja da jurisprudência é estabelecer a uniformidade e a constância das decisões para os casos idênticos, é, em outras palavras, a criação da figura do precedente judicial. O CASE LAW tem força obrigatória. Classifica-se em:

secundum legem (de acordo com a lei)

Jurisprudência praeter legem (além da lei)

contra legem (contra a lei)

Conforme a lei, secundum legem, é a interpretação da lei realizada pelos juízes harmonizando o disposto no texto e o seu sentido. Já a praeter legem é a jurisprudência que se considera efetivamente fonte subsidiária do direito. É a que preenche as lacunas da lei.

A jurisprudência cria Direito?

Quanto ao Direito anglo-saxão não há a menor dúvida. Nos ordenamentos filiados à tradição romano-germânica há quem reconheça o seu papel formador do Direito e quem o rejeite.

Os que admitem alegam que as transformações sociais exigem um pronunciamento judicial sobre assuntos que eventualmente não se encontram na lei. O juiz, impossibilitado de alegar a lacuna da lei para furtar-se à decisão, constrói, através de uma interpretação ora extensiva, ora restritiva, regras para os casos concretos que lhe são propostos. Em inúmeros casos os tribunais acabaram criando um Direito novo, embora aparentemente tenham se limitado a aplicar as leis existentes.

Art 8º CLT

"As autoridades administrativas e a justiça do trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, ..."

Os que negam, sustentam que o juiz é um mero intérprete da lei. Em verdade, ao dar certa conotação a um artigo de lei interpretando-o restritiva ou extensivamente, está apenas aplicando o Direito positivado.

Exemplos de jurisprudência transformada em lei que podemos apresentar aos alunos como ilustração:

1. Pensão alimentícia, que era devida apenas após o trânsito em julgado e hoje em dia é devida desde a citação (alimentos provisórios);

2. Os direitos da concubina, já reconhecidos pela jurisprudência com base na sociedade de fato, agora estão contemplados em lei.

A Jurisprudência vincula?

Nos Estados de Direito codificado, a jurisprudência apenas orienta e informa, possuindo autoridade científica sem, no entanto, vincular os tribunais ou juizes de instância inferior.

Súmula Vinculante

Uma das novidades introduzidas pela EC n.º 45/04 que mais polarizam as atenções dos meios jurídicos é, indubitavelmente, a chamada súmula "vinculante" ? talvez o mais correto fosse referirmo-nos, em bom português, a súmula vinculadora.

Segundo esse novo instituto, o "Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei" (CF, art. 103-A, instituído pela EC 45/04).

O objetivo declarado da norma é o de evitar a divergência de entendimentos entre órgãos judiciários ou entre estes e a Administração Pública, sempre que estiver em causa matéria de índole constitucional já decidida e cristalizada em súmula do Supremo Tribunal. A súmula visa à uniformização de entendimentos, como, aliás, já era conhecida do direito processual brasileiro positivo (CPC, arts. 476-479). A novidade reside no qualificativo "vinculante" que se lhe atribuiu. Pelo novo instituto, a decisão do Supremo obrigatoriamente deve ser obedecida pelos tribunais e juízes, assim como pelos agentes do Poder Executivo, em caráter cogente.

Jurisprudência x Precedentes judiciais

Reserva-se o termo jurisprudência para as decisões dos tribunais e ?precedentes? para as decisões de juízes de primeiro grau.

Doutrina.

A doutrina é uma das fontes subsidiárias do direito. É uma forma expositiva e esclarecedora do direito feita pelo jurista, a quem cabe o estudo aprofundado da ciência. São os estudos e teorias desenvolvidos pelos juristas, com o objetivo de sistematizar e interpretar as normas vigentes e de conceber novos institutos jurídicos reclamados pelo momento histórico.

Na realidade, a doutrina é o direito resultante de estudos voltados à sistematização, esclarecimento, adequação e inovação. Também alcança diversas posições:

• Apresentação detalhada do direito em tese;

• Classificação e sistematização do direito exposto;

• Elucidação e interpretação dos textos legais e do direito cientificamente estudado;

• Concepção e formulação de novos institutos jurídicos.

Funções da Doutrina:

Criadora => Dinâmica da vida social => Necessidade de evolução do Direito => Novos princípios e formas

Prática ou Técnica => Dispersão e grande quantidade de normas jurídicas => Sistematização => Análise e interpretação

Crítica => A legislação submetida ao juízo de valor sob diferentes ângulos => Acusar falhas e deficiências => Alterar o conteúdo do Direito

Para o professor Paulo Nader: "Os estudos científicos reveladores do direito vigente não obrigam os juízes, mas a maioria das decisões judiciais em sua fundamentação resulta apoiada em determinada obra de consagrado jurista"[1].

Princípios Gerais do Direito.

É possível dizer que os princípios gerais de direito são aqueles que decorrem dos próprios fundamentos do ordenamento positivo. A rigor, não precisam se mostrar de forma expressa, ainda que constituam pressupostos lógicos de um determinado ordenamento jurídico. Quando se diz, por exemplo, que ninguém deve ser punido por seus pensamentos (cogitationis poenam nemo patitur), ou ninguém está obrigado ao impossível (ad impossibilia nemo tenetur), têm-se clássicos princípios gerais de direito.

Entre os princípios que se designam processuais estão o da oralidade, o da publicidade, o da certeza, o da oficialidade (de oficiosidade e de autoridade), o da indisponibilidade, o da iniciativa das partes e os dos limites da lide. Já entre os princípios constitucionais, encontram-se o da legalidade, o do contraditório (ampla defesa, cientificação e produção de provas) e o importantíssimo princípio do juízo natural (e o superlativo aqui se evidencia pela ênfase que a ele têm dado por exemplo a Declaração Universal do Direito do Homem, o Pacto de Costa Rica e outros tratados e convenções internacionais).

Outros exemplos:

1. Pacta sunt servanda;

2. Auctori incumbit onus probandi;

3. Auctore nam probante, reus absolvitur;

4. Nullum crimen, nulla poena sine lege;

5. Todos são iguais perante a lei. [Art. 5º da Constituição, Art. 1º da Declaração dos Direitos do Homem da ONU].

Equidade.

A equidade é o princípio pelo qual o direito se adapta à realidade da vida sociojurídica, conformando-se com a ética e a boa razão, salvando as lacunas do Direito para melhorá-lo e enobrecê-lo, tal como demonstram os pretores da Roma antiga.

O conceito de equidade como critério interpretativo permite adequar a norma ao caso concreto e chegar à solução justa. Diz-se, por isso, ser a equidade a justiça do caso concreto. E a decisão será equitativa quando levar em conta as especiais circunstâncias do caso decidido e a situação pessoal dos respectivos interessados.

Para Paulo Nader[2], a equidade não é fonte do direito. É um critério de aplicação pelo qual se leva em conta o que há de particular em cada relação.

Na concepção de Aristóteles[3], a característica do equitativo consiste em restabelecer a lei nos pontos em que se enganou, em virtude da fórmula geral da qual se serviu.

A equidade tanto pode ser um "elemento de integração" perante uma lacuna do sistema legal, como ser um "elemento de adaptação" da norma às circunstâncias do caso concreto por ocasião da aplicação do direito. Na primeira hipótese, a equidade pode ser vista como sendo o ?direito do caso concreto?; na segunda, como a "justiça do caso concreto".

Devemos observar que a equidade, seja como elemento de integração ou de aplicação da lei, sempre leva em conta o que há de particular em cada caso concreto, em cada relação, para dar-lhe a solução mais justa. Este é o seu critério distintivo.

O art. 127 do Código de Processo Civil estabelece que o juiz decida por equidade nos casos previstos em lei.

Todavia, a autorização expressa não é indispensável, uma vez que pode estar implícita, como nas hipóteses onde há um apelo implícito à equidade do magistrado, a quem cabe julgar do enquadramento ou não do caso, em face às diretivas jurídicas. Deste modo, o art. 13, sobre separação judicial, da Lei 6.515/77, que determina: "se houver motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação deles para com os pais".

Mas, é sobretudo através dos artigos 4º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil que se demonstra o rigor criticável do estabelecido no art. 127 do CPC. Eles determinam a obrigatoriedade de julgar, por parte do juiz, em caso de omissão ou defeito legal, e a obrigatoriedade de, na aplicação da lei, atender aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Pela equidade, se preenche as lacunas da lei como também, pela equidade, procura-se o predomínio da finalidade da norma sobre sua letra, como está delineado no art. 5º da LICC. Este autoriza, assim, corrigir a inadequação da norma ao caso concreto através da equidade, uma vez que esta relaciona-se, intimamente, com os fins da norma, que é o bem comum da sociedade.

Desta forma, o art. 127 do CPC deve ser interpretado em comunhão com os arts. 4º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil.

É obvio que a equidade não é uma licença para o arbítrio puro, porém uma atividade condicionada às valorações positivas do ordenamento jurídico. Não deve ser utilizada como instrumento para as tendências legiferantes do julgador; deve, antes, constituir-se num recurso de interpretação flexível da lei, atendendo à justiça concreta, exigida pela situação concreta.

Direito Comparado.

Ao confrontar ordenamentos jurídicos vigentes em diversos povos, o Direito Comparado "aponta-lhes as semelhanças e as diferenças, procurando elaborar sínteses conceituais e preparar o caminho para unificação de certos setores do Direito" (Wilson de Souza Campos Batalha)[4].

1. NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense , 2000.

2. NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

3. ARISTÓTELES. Metafísica.

4. CAMPOS BATALHA, Wilson Campos. Lei de Introdução ao Código Civil. São Paulo: Max Limonad, 1959.

Aplicação Prática Teórica

Os conhecimentos apreendidos serão de fundamental importância para a reflexão teórica, envolvendo a compreensão necessária de que o direito, para ser entendido e estudado enquanto fenômeno cultural e humano, precisa ser tomado enquanto sistema disciplinador de relações de poder, a partir da metodologia utilizada em sala com a aplicação dos casos concretos, a saber:

Caso Concreto 1

Leia o caso abaixo relatado:

Um ônibus da Auto Viação Matassapo Ltda. bateu de frente como caminhão da Empresa de Transportes Carga Pesada, que invadira a pista contrária, caracterizando contra-mão de direção. Vários passageiros do ônibus ficaram gravemente feridos e ajuizaram ação de indenização em face da Auto Viação Matassapo. Em sua defesa, esta alegou a culpa exclusiva do motorista do caminhão, por ter dirigido pela contra-mão de direção. A sentença julgou procedente os pedidos, porque com base na Súmula 187 do Supremo Tribunal Federal, : “A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com passageiro não elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva.” A sentença fundamenta, inclusive, que esta súmula foi transformada em texto legal no artigo 735 do Código Civil, de 2002, em vigor.

A seguir, responda:

a) O caso acima faz referência a uma Súmula do STF. Afinal, o que é uma Súmula? R: Faz referencia sim, a súmula é concretização da interpretação pacifica ou majoritária de algum tribunal, podendo se visto por alguns como lei complementar.

b) Inconformado com a sentença o proprietário da empresa de ônibus quer que se advogado recorra da sentença. Para tal ele precisa pesquisar na doutrina e responder explicitando, o que vem a ser jurisprudência se a jurisprudência do STF pode ou não considerada fonte formal do direito. Vamos ajudá-lo:

c) Podemos afirmar que a jurisprudência se constitui em fonte do direito no momento em que o juiz a levou em conta para decidir a questão? Por quê?

d) A interpretação feita pelos tribunais dos artigos de lei é fonte do direito (inspiram a criação de normas jurídicas) ou representam meios de integração do direito (ajustam normas existentes às situações concretas postas em juízo)?

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