Historia do Direito

A HISTÓRIA DO DIREITO

NOÇÕES:

A História e a História do Direito:

“Felizmente o passado nunca morre por completo para o homem. O homem pode esquecê-lo, mas continua sempre a guardá-lo em seu íntimo, pois o seu estado em determinada época é produto e resumo de todas as épocas anteriores. Se ele descer à sua alma, poderá encontrar e distinguir nele as diferentes épocas pelo que cada um deixou gravada em si mesmo” (Fustel de Coulanges). História é a exposição científica do desenvolvimento do homem como ser social, no tempo e no espaço. A História expressa a complexa manifestação da experiência humana, interagida no bojo de fatos, acontecimentos e instituições. Ela relaciona com tudo quanto o homem realiza em função do meio ao qual ele pertence. No Direito essa relação se torna mais nítida. DIREITO: manifestação social por excelência, disciplinador de toda atividade humana. É imprescindível ir às origens se quisermos compreender o contexto social de hoje. Para conhecer bem a legislação, é necessário conhecer bem a história (J. Ortolan). A evolução do Direito não é uma sucessão de criações e aniquilamentos, porque o Direito é constante e estável. Ele dá nexo à atividade do homem como legislador (Roberto Piragibe da Fosenca). O presente é um simples desdobramento do passado e o conhecer deste é indispensável para conhecer aquele (Carlos Maximiliano).

O que é a História? História não é só passado? Não, a História é a memória da humanidade, mas não basta recordar para ser historiador (Ehrarde e Palmade). É possível a história das baleias? Não porque as baleias não se transformam. A transformação é a essência da história, e somente o homem pode realizar essa tarefa.

OBJETO DA HISTÓRIA = homem e a sucessão de seus atos ao longo do tempo. Porque estudar a história? Curiosidade e aprendizado (conhecimento).

No campo jurídico esse estudo se mostra muito importante para:

a) Descortinar a história do direito para compreender como e onde chegamos;

b) Penetrar nos meandros e componentes (composição) do direito ao longo dos tempos;

c) Reviver e enaltecer os principais expoentes que contribuíram para o desenvolvimento do direito, aprendendo com eles algumas lições e posturas;

d) Compreender o todo e não apenas as partes (visão holística do direito);

e) Ter a visão espaço-temporal do direito;

f) Submeter os conhecimentos atuais ao processo de evolução das sociedades;

g) Estabelecer a formação e transformação do direito a partir das diversas culturas, a fim de saber se há ou não elementos comuns;

h) Compreender que os atuais direitos e responsabilidades do homem foram forjados através de uma tradição antiga e forte que se lança em direção ao futuro;

i) Perceber que o quadro atual está sujeito a influências inexoráveis da história que se modifica e se transfigura;

j) Reconhecer que absorvemos resquícios, resíduos ou sinais da origem;

k) Esclarecer alguns pontos nebulosos do passado: levantar as fontes (cartas, autos processuais, textos de leis, contratos, escritos antigos etc.), restituir sua forma original, descobrir sua proveniência, interpretá-las e reconstituir o direito vigente no período estudado.

l) Servir como instrumento de interpretação do direito vigente;

m) Conhecer as normas antigas, não para imitá-las, mas como estudo que auxilia a redação e o estabelecimento de novas normas.

n) Identificar os elementos de direito anterior que sobrevivem às transformações sociais, fundamentando, modificando ou contaminando os novos direitos.

o) Conhecer as instituições jurídicas no seu contexto político, econômico e social, assim como as idéias jurídicas  presentes no sentimento jurídico dos diversos grupos sociais (de populares, dominantes, políticos, discriminados, sábios, comerciantes e outros).

p) Refinar o conhecimento do jurista atual enquanto artista, dando-lhe a conhecer os meios técnicos pelos quais os juristas anteriores, por sua própria atividade, auxiliaram na definição de rumos sociais relevantes;

q) Resgatar parte do passado, apesar da aparente contradição, é aumentar as oportunidades de o jurista refletir sobre o presente, para transformá-lo.

r) Impedir os efeitos negativos do conservadorismo que sempre se fixam na mente dos estudiosos do direito

o Direito é história em sua origem, essência e evolução, pois se originou dos usos e costumes ligados a religião nas sociedades primitivas, influenciando várias e diferentes civilizações. Aliás, como disse o historiador Francês Fustel de Coulanges na sua obra clássica “A Cidade Antiga”: “O confronto entre crenças e leis mostra-nos como esta religião primitiva constituiu as famílias grega e romana, estabeleceu o casamento e a autoridade paterna, fixou os seus graus de parentesco, consagrou o direito de propriedade e o direito sucessório”. Portanto, as crenças, usos e costumes, elementos do direito consuetudinário (costumeiro), influenciaram as mais importantes regras jurídicas na história da humanidade. Para Norberto Bobbio, “Hoje estamos acostumados a pensar no direito em termos de codificação, como se ele devesse necessariamente estar encerrado num código. Isto é uma atitude mental particularmente enraizada no homem comum e da qual os jovens que iniciam os estudos jurídicos devem procurar se livrar”.

Tipos de suspeição

1) Suspeição do poder: o poder está por trás dela no exercício da autoridade. Conjugase às ideologias, à militância, e à supremacia.

2) Suspeição do Romantismo: saudosismo, inclinações, tradição, elaboração forçada. Há a ingerência cultural, porque deseja resgatar o espírito do povo. 3) Suspeição das continuidades: o tempo verdadeiro é contínuo, é mudança perpétua. O tempo histórico é elaborado, portanto, é diferente. É trocado cada vez que se troca os costumes. Ex: escravidão / período militar. 4) Suspeição da idéia de progresso e evolução. Temos que ter cuidado com as idéias organicistas e evolucionistas. O futuro é contingente, aberto. Como vai ser ele? O  Direito também é uma invenção humana. Ex: Romanos são primitivos / Nós o supra-sumo da pós modernidade (equívoco). Somos dominados pela idéia de progresso. Ex: arte, utensílios, literatura, filosofia. A história  concreta, verdadeira não existe. Existiram os acontecimentos que podem ser criticados sob diversos prismas. Percepção e compreensão = elementos de apoio