INCONSTITUCIONALIDADE, “BIS IN IDEM” E O DIREITO PENAL DO INIMIGO.

A REINCIDÊNCIA CRIMINAL À LUZ DAS FUNÇÕES DA PENA: INCONSTITUCIONALIDADE, “BIS IN IDEM” E O DIREITO PENAL DO INIMIGO.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. BREVE HISTÓRICO SOBRE O SURGIMENTO DAS PENAS; 3. DAS FUNÇÕES DA PENA; 4. HISTORICIDADE E ORIGEM DA REINCIDÊNCIA; 4.1 SURGIMENTO DO INSTITUTO NO BRASIL; 5. O PRINCIPIO DO NE BIS IN IDEM E A REINCIDÊNCIA; 6. A REINCIDÊNCIA E O CÓDIGO PENAL; 7. TEORIAS QUE JUSTIFICAM O INSTITUTO; 8. DA INCONSTITUCIONALIDADE DO INSTITUTO; 9. A REINCIDÊNCIA E O DIREITO PENAL DO INIMIGO; 10. CONCLUSÃO 11. REFERÊNCIAS:

 RESUMO: A reincidência penal caminha em sentido contrario à principal função do direito penal que é a ressocialização do sujeito delinquente. Ao estender a valoração da pena além dos conceitos de culpabilidade, considerando de forma repetida a personalidade do sujeito, aferindo uma suposta periculosidade, fere-se os princípios constitucionais fundamentais e considera-se por duas vezes uma mesma conduta, evidenciando o bis in idem. 

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo visa interpretar o instituto da reincidência (art.63CP) a luz da ordem e dos princípios constitucionais, dentre eles o da Legalidade, Proporcionalidade, Presunção de inocência e principalmente o Princípio do ne bis in idem. Indo de encontro à doutrina pátria majoritária, ao Supremo Tribunal Federal entendemos que o instituto da reincidência ao ser aplicado como agravante genérica viola os devidos princípios, pois se o primeiro crime será valorado, mesmo de outra forma, haverá o bis in idem. O primeiro fato interferirá na aplicação da pena do segundo crime.

Como será exposto, nem sempre o agente que reincide será o mais perigoso, ter a devida agravante de modo obrigatório sendo que até mesmo crimes de menor potencial ofensivo são levados em consideração para aferição do instituto descaracterizando a moderna concepção de aplicação da pena, como se sabe, pois, o sistema penal não ressocializa ninguém, e se uma pessoa, a título de exemplo, cometeu uma lesão corporal leve e depois um homicídio culposo essa lesão corporal leve será levada em consideração pela segunda vez.

2. BREVE HISTÓRICO SOBRE O SURGIMENTO DAS PENAS

 A história do surgimento das penas confunde-se com a própria história do Direito Penal, a pena como assinalou Aníbal Bruno (Estefam, André,Curso de Direito Penal Saraiva 2010, p. 336) é “um desses fatos sociais de validade universal no tempo e no espaço, do qual nenhum povo prescinde e como, observa Maurach, se quiser prescindir se dissolve”.

Como cita Rogério Greco ( Greco, Rogério, Curso de Direito Penal, Impetus, p. 470) a primeira pena a ser aplicada na história da humanidade ocorreu, ainda no paraíso, quando, após ser induzida pela serpente, Eva, além de comer o fruto proibido, fez com que adão o comesse, razão pela qual dentre outras sanções, foram expulsos do jardim do éden.

Podemos fazer uma retrospectiva desde a época primitiva na qual vivia-se num caos social, não havia justiça, nem Estado, as penas dos delitos praticados tinham por base a vingança privada. Passando pelo Código de Hamurabi ( Lei do Talião), pelos romanos que influenciaram com a criação de muitos princípios penais como erro, culpa e dolo, chegando até a Revolução Francesa  que contribuiu fortemente para a derrocada do antigo sistema penal e com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, foi assegurados aos indivíduos infratores melhores condições de existência e garantias.

Hoje, as penas tem uma dupla função (retribuição e prevenção), em diversos países, inclusive aqui no Brasil, o Direito Penal não é visto mais sozinho, os princípios constitucionais são as bases do Direito Penal moderno, a dignidade da pessoa humana é o princípio "mãe", sendo que penas cruéis são proibidas em diversos países, inclusive aqui no Brasil (art. 5º CF, XLVII, "e").

Rogério Greco (Greco, Rogério, Curso de Direito Penal, Impetus, p. 472) em crítica maestrosa salienta "O sistema de penas, infelizmente, não caminha numa escala ascendente na qual os exemplos do passado, deveriam servir tão somente para não mais fossem repetidos”. Nos tempos atuais ainda percebemos que, mesmo sociedades ditas desenvolvidas, imputam punições que vão de encontro às conquistas historicas observadas ao longo do tempo.  E continua “A sociedade, amedrontada com o elevado índice de criminalidade, induzida por políticos oportunistas, cada vez mais apregoa a criação de penas cruéis, tais como a castração, para crimes de estupro, por exemplo, ou até mesmo a pena de morte”. 

3. DAS FUNÇÕES DA PENA

“A pena deve ser compreendida como a resposta principal da sociedade ao delito, é forma de controle social e resposta ao que está inquestionavelmente fora dos padrões” (Redesenhando a Execução Penal 2. 2012 P 259).

Existem algumas teorias que buscam demonstrar o que seria a função da pena, na qual temos: as Teorias absolutas, onde para essa teoria a função da pena era retributiva, era uma função de retribuição. O crime estava atrelado à idéia de pecado, assim a função da pena estava ligada a uma idéia de cura; a pena serviria para curar o sujeito.

Com isso temos que a pena seria um fim em si mesmo. Traz consigo uma idéia de castigo, de compensação. “A pena tem exclusiva tarefa de realizar a justiça. A culpabilidade do autor deve ser compensada com a imposição de um mal proporcional ao realizado pelo agente delituoso, assim a pena alcançará sua meta”.(Redesenhando a execução penal 2. 2012 Pag. 259). À vista disso, temos que através da pena se reafirmaria a ordem jurídica. A retribuição da culpabilidade, sozinha, fundamentaria a aplicação da pena.

As teorias relativas trazem que a função da pena era de prevenção, esta sob dois enfoques: Prevenção geral, que era exercida sobre toda a sociedade (tendo como aspecto positivo a proteção de bens jurídicos e como aspecto negativo a intimidação, ou a precaução relativa à ocorrência de fatos delituosos). E prevenção especial que era exercida sobre o sujeito delinquente (tendo como aspecto positivo a assistência ao condenado, numa busca por ressocialização, e como aspecto negativo a neutralização, inocuizar, isolar mediante encarceramento). Com isso percebe-se que a citada teoria objetiva impedir que o ocorra um crime, ou, de outra forma, visa passar ao sujeito que incorre num tipo penal como viver em sociedade. Percebe-se que uma das intenções é que não haja reincidência.