Levanta Defunto de TGE

                                            Levanta Defunto de TGE

Direito: conjunto de leis/normas jurídicas que ordenam a sociedade. Instrumento para a lei. Ordenar/ coordenar a vida dos humanos. Patrocina a igualdade através do instrumento da lei.
 
Conceito do direito um tanto conservador e limitado. Existem situações jurídicas que não estão no texto da lei. Exemplo: questão homoafetiva.
Direito é um fenômeno mais amplo do que aquilo que está, de fato, na lei/ disposto na lei.
 
Jurisprudência: reiteradas decisões das autoridades podem gerar transformações na lei ou na forma em que a lei é interpretada. Resultado das atividades dos tribunais. As decisões reiteradas do tribunais podem ser transformadas em jurisprudência para preencher lacunas sobre determinadas matérias.
 
Antônio Negei: direito é potência latente na esfera humana e social. Qualquer indivíduo pode se manifestar.
 
Sociedade se manifesta via legislativo e judiciário. Legislativo produz a lei ou a sociedade busca no judiciário o que se pretende.
Existem alguns pontos em que o estado não interfere, como na educação, nos valores familiares em sua esfera particular. Já em países como EUA, França, Alemanha, Dinamarca é considerado crime os pais não colocarem seus filhos  na escola.
 
Direito público: o estado está necessariamente envolvido nas relações de direito, como uma parte envolvida. A vontade individual não prevalece, e, sim, o dispositivo da lei e a ação do estado.
Direito privado: as relações no âmbito privado, sem envolvimento do estado. A vontade individual prevalece.
 
Poder: fenômeno particular às espécies, inclusive a humana. Pode ser estudado em diferentes olhares. Instrumento próprio, sobretudo, da espécie humana. Em qualquer relação existe um instrumento de poder.
 
Política: relação entre o indivíduo e a esfera pública, o estado. Um movimento diante da polis, cidade, segundo Aristóteles.
 
Poder político: organização/ estruturação do poder do estado. Este poder está contido, organizado na Constituição. O estado fará uso da força para manter este poder. Uso do controle, polícia permanente para manter a ordem estrutural do estado e seu monopólio sob o direito. Estado atua sob força legítima para coagir a população a obedecer. A Constituição revela a estrutura do poder político do estado. O poder político republicano é o estado voltado para o interesse público, federativo.
 
Teoria: estudo aproximado do universal. Fundamentar aspectos universais sobre determinados objetos.
 
Estado: tentativa de sistematizar o comportamento do conjunto social. Ordem estatal se compromete a dar um ordem à sociedade. Estado é um fenômeno da razão humana configurado a partir de instituições. Elementos: território, cidadãos, ordem.
 
Max Weber: estado é uma empresa. Empreende, tem uma dinâmica. Empresa-instituição. As instituições representam valores. Exemplo: valor escolar – cria-se as instituições acadêmicas. O estado é normativamente organizado, atua de acordo com a lei e faz uso, em última instância, da força física legítima.
 
Século XV: Modernidade – fim da modernidade no século XIX. Na segunda metade do século XIX, o estado ganha uma nova identidade. Ordem institucional do estado, nascimento do Constitucionalismo, do estado de Direito.
Referência da transmutação da modernidade: o estado alcança a maturidade.
 
Três importantes marcos do fim da modernidade: 1776 – Independência norte-americana; 1787 – Constituição norte-americana; 1789 – Revolução Francesa.
 
Três períodos de atuação do estado:
1-      Estado Monárquico – inicia-se no século XV. Organização do poder político concentrado.
2-      Estado de direito. Século XIX. Preocupação com a estrutura constitucional, estrutura do poder ligado à lei.
3-      Estado democrático de direito. Como se legitima o poder, como o estado, baseado na lei é democraticamente organizado. O governo é decidido pelos governados, por isso é um governo democrático.
 
A administração pública é o objetivo central do estado moderno. Estado ganha espaço à medida em que constrói um espaço público. O estado moderno vai oscilar entre a construção de um espaço público e privado (quando o estado recua em sua atividade e dá espaço para o poder privado). O povo é vítima dessa construção sistêmica entre o público e o privado. O indivíduo fica entre essas duas dimensões. O indivíduo, entre as esferas do público e privado, está protegido pelo direito. Espaço privado: liberais e capitalistas. Configura-se a partir do mercado.
 
Racionalismo: concepção estatal racionalista, organismo próprio de sua razão. O estado é o reflexo da razão humana, segundo a Teoria de Hobbes. Estado orgânico, com as atividades integradas de forma sistêmica. Racionalidade.
 
Soberania: identidade reconhecida por outras unidades de poder.
 
Humanismo jurídico: o direito se colocando em prol do ser humano, protegendo-o. Construção jurídica dificultada por fatores políticos. A defesa do homem ainda não foi totalmente alcançada.
Doutrina Direito Nacional: direito surge a partir do que é essencialmente humano. Valores naturais humanos, como a liberdade, igualdade, justiça são defendidos pelo Direito Natural ou jusnaturalista.
 
O jusnaturalismo entra em crise quando a essa subjetividade no trato das coisas legais colapsa. Assim, entra em vigor o positivismo jurídico.
Século XIX (após a Revolução Francesa): Positivismo Jurídico – a lei no centro, a partir da qual se entende tudo. Direito escrito, objetivo. A relação estado como representação legal.
 
Jus = direito. Prudência = decisões reiteradas dos tribunais sobre os mesmos assuntos passam a preencher a ausência de leis ou expandem a própria matéria legal (normas).
 
Hans Kelsen (1881-1973). “Teoria Pura do Direito”. Positivismo jurídico, valor exacerbado da norma jurídica.
 
Jurisprudência dispersa - Súmula vinculante = reúnem-se todas as decisões dos tribunais no Supremo Tribunal Federal para que o STF decida qual decisão deve ser tomada.
 
Pós Segunda Guerra Mundial – crise do positivismo jurídico. Como um estado “democrático” de direito tornou-se nazista?
 
Pós-positivismo: 88 – não basta o que está escrito na lei. Também deve-se levar em conta as interpretações do que está escrito na Constituição. Preocupação com vários princípios e valores que estão presentes em uma Constituição.
 
Bobbio: preocupação em relacionar moral e política. Moral: valores que uma sociedade protege e se identifica. Dinâmica particular ou em grupo. Ética: plano universal, todos os homens. Preocupa-se com o comportamento humano do ponto de vista moral. Princípios universais que garantem a moralidade humana.
 
Maquiavel:
unidade de poder traz a segurança e a sobrevivência do estado. O estado só pode existir quando o poder está unificado, garantindo, assim, a segurança do estado. O príncipe poderia, até mesmo, tirar a vida para garantir a permanência e a unidade do estado. Só haveria vida com a preservação do estado. “O fim acima dos meios”, segundo Maquiavel. Princípio da unidade do poder, da ordem pública e do poder público: o Príncipe deve fazer com que o estado garanta a paz. Para isso, ele deve realizar a ordem pública. Maquiavel também se preocupa com a moralidade.
Maquiavel denomina uma característica especial ao príncipe: Virtú ou virtude. Capacidade do príncipe em superar a fortuna (acaso, situações imprevisíveis), o atraso, as situações inesperadas do estado. Virtú seria uma moralidade, de que o estado deveria superar qualquer causalidade. Assim, a paz alcançada seria um valor de ordem moral. Maquiavel já aponta sobre o princípio da moralidade. A paz seria a estabilidade do estado; o fim valorizado pelo príncipe. Para Maquiavel, não deve-se questionar as ações do soberano, já que ele predispõe a característica da virtú e faria de tudo para manter o estado erguido de paz e ordem. Maquiavel trabalha com uma “política real”, pela sobrevivência do estado.
Elementos de ordem moral encontrados em Maquiavel: a Virtú do Príncipe e a busca pela paz.
Maquiavel defende a normatização e da eficiência: princípio da normatização é a transformação de determinadas práticas em regras para que haja garantia da ordem do estado. Maquiavel, ao defender a normatização, prevê o princípio da legalidade. Quando você coloca regra, você gera ordem. O poder é mais eficaz na ordem. Princípio da eficiência é o cumprimento dos princípios da unidade, da ordem e normatização.
Maquiavel já apresenta uma proposta do estado moderno questionando os mecanismos de poder. Atividade do poder político não tem nada a ver com a metafísica religiosa. Racionalismo sob a perspectiva política; ideal de ruptura com o poder da ordem religiosa.
 
Thomas Hobbes: (século XVII) – O leviatã -1651
 
Enquanto Maquiavel está preocupado com o exercício do poder como garantia da unidade do estado, Hobbes preocupa-se com a construção/concepção deste poder político.
Hobbes defende o princípio de autoridade e hierarquia de comando. Teoria do Contrato Social: nós vivemos no estado de natureza, de conflito e barbárie. Hobbes propõe que os homens abdiquem de suas liberdades em prol da ordem da sociedade civil. Uma sociedade organizada pela lei. O homem se transporia do estado de natureza para a sociedade civil (Lei do próprio contrato social, Acordo, ordem legalizada, dada por seu soberano).
Poder político para Hobbes é o poder político contratual. Manter o poder seguro, estável e permanente.
A vontade do soberano precede a vontade de qualquer indivíduo. A única opção para o homem, segundo Hobbes, é a escolha pela sociedade civil.
Hobbes: Tese da legalização do poder político (não é legitimação, ao contrário do que muitos estudiosos afirmam).
 
Legal (presente na lei, pouco importa ao seu destinatário. Deve ser cumprido porque está na lei).
X
Legítimo (não é da esfera na lei. Possibilidade de convencimento sobre a lei. Quando a lei convém aos seus valores). Legitimar = transportar os seus valores para uma ordem judicial legal.
 
Hobbes: o formato do poder político pouco importa. Importa que os seres humanos estão submetidos ao estado/poder político. O povo é importante para o poder do estado.
 
 
Observações do Bolonha:
 
Estado democrático = estado em processo legitimatório.
Norma tem uma amplitude maior que lei. Norma pode ser moral. Para ser equivalente à lei, deve ser chamada de norma jurídica.
Toda a lei, quando não se especifica o dia inicial da validade, passa a vigorar 15 dias após a sua publicação.
 
Validade da lei = lei que existe no ordenamento jurídico.
X
Eficácia da lei = quando a lei atinge os seus fins, quando aplicada aos seus destinatários (sociedade civil).
 
Vigência da lei = período de existência e de validade da lei. Quando termina a sua validade, a lei deve ser revogada.
X
Revogação da lei = quando interrompe a vigência de uma lei; quando ela é revogada e entra uma nova lei para revogá-la, substituí-la. Só o poder legislativo pode fazer isso.
 
Rousseau – Contrato Social:
 
            O homem nasce livre. A ordem social (ordem pública) é um princípio sagrado, como base dos outros. O direito é construído a partir de convenções, assembléias. Conciliar o que o homem é, o direito de liberdade, no patamar político e administrativo das assembléias.
- soberania legítima representativa.
 
1 – o homem é livre. 2- ordem pública é um direito natural. 3- assembléias: forma de conciliar a liberdade humana com o direito à ordem. Princípio da legitimidade.
 
1762: Rousseau estabelece uma relação de auto-respeito e reconhecimento entre o povo e o governo (que deve ser representativo). Retoma a ideia de tradição democrática clássica.
Rousseau desloca o poder político de soberania do estado para a soberania popular. Princípio da legitimidade e representatividade. Todo governo legítimo tem representação.
Rousseau retoma a idéia de contrato social, de Hobbes e Locke, e tenta dar uma dinâmica maior entre os governantes e governados através da representatividade e legitimidade.
 
Observação do Bolonha
 
Princípios da filosofia política que repercutem até hoje, através da Constituição de 88:
 
- princípio da legalidade
- princípio da unidade de poder
- princípio da ordem pública. Possibilidade do poder público manter o estado existente.
- princípio da racionalidade. Pode ser traduzido nos dias de hoje como o princípio da eficiência.
- princípio da organicidade. Estrutura organizada ou organicista da estrutura de poder.
- princípio da legitimidade.
Obs: estes princípios vão se desdobrar em diversos outros, como o princípio da publicidade, que resulta da legalidade e da ordem pública.
 
Goyard-Fabre: De Maquiavel (1500) a Rousseau e Kelsen(1920), todos os pensadores estavam preocupados em elaborar teorias sobre como este poder pode ser controlado e estruturado.
O poder – célula principal do estado- é um fenômeno jurídico. Constituição: juridicidade do controle do poder/legalidade. Poder organizado juridicamente. O poder deve ser legalizado no primeiro momento e passa a ser importante uma lei que contenha os valores. Exemplo: o artigo 5 é o resultado de todas as reflexões sobre os direitos fundamentais (proteger os cidadãos contra as ações dos estados).
 
Goyard aponta para a existência de três momentos: 1) Maquiavel: apontando a necessidade normativa do poder. 2) Hobbes fala sobre a necessidade de um contrato. 3) Rousseau: relação respeitosa entre governantes e governados.
 
Segundo Goyard, Hobbes renova a indagação ciceroniana. Cícero foi senador do período romano. Fundamento do direito como tal, a razão da própria lei. Três momentos importantes do direito: 1) razão do direito (forma de garantir certos princípios). 2) razão da lei. 3) razão e a lógica do decidir.
 
Goyard: igualitarismo em Hobbes – todos os homens depositariam sua liberdade em um soberano e, a partir daí, teriam condições de igualdade.
Goyard: Constituição como um imperativo. Uma verdade absoluta, que a razão não pode alcançar.
 
Constitucionalismo (século XIX): 
- pretensão liberal, pretende a idéia de limitação do poder. Termo/acordo contratual que estabelece o limite da ação do estado.
- tornar público o que é poder político.
- como o cidadão pode ser integrado à ordem estatal.
- o que é privado e o que é público (a esfera em que o estado atua).
- define a origem do poder, a sua autoridade e no que o poder NÃO atua. Delimita as funções próprias de cada um dos poderes.
- estrutura escalonada/ hierarquizada no ponto de vista da legalidade. Leis hierárquicas.
Hart: mesmo em sociedades primitivas você tem situações jurídicas a serem resolvidas. Ex: eficácia do direito. Se houver diversos regulamentos, nunca se constituirá uma certeza de segurança, uma unidade, que só poderá ser trazida pela Constituição. As demandas da ordem política vão consagrar esta unidade, a Constituição. Ordenamento da sociedade.
 
Goyard: aspectos Hobbesianos se estabelecendo na realidade. Princípios da legalidade constitucional, lado racionalista (ordem pública, humanismo jurídico), legalista são aplicados na Constituição.
Constituição: delimitação da atuação do poder; perspectiva de defesa dos princípios dos homens e dos valores. Possibilidade de normatizar a partir do homem e a favor do próprio homem.
 
Kant: nas relações humanas deveríamos controlar a razão para não haver tantas contradições. É preciso criar imperativos absolutos, que a razão não possa alcançar. Exemplo: imperativo da vida.
 
Soberania:
 
- capacidade de autodeterminação em todos os aspectos do poder político; auto-reconhecimento das nações (Tratado de Vestfália) e acordar uma paz a partir do que todas as nações passam a ter em comum: a soberania.
 
Jean Bodin/ Maquiavel: soberania como o próprio exercício de poder.
Bodin: soberania é a própria essência do estado. É absoluta, indivisível, não-transferível. Sem soberania o estado não sobrevive. Deslocamento da soberania da pessoa soberana (que seria o monarca), e soberania passa a ser uma condição permanente do estado, sua essência. A soberania faz parte da lei natural das coisas, existe na ordem da natureza. Para Bodin, o governo não tem nada a ver com a realidade soberana, quem é soberano é o estado. Assim, a soberania NÃO é atributo de uma pessoa ou soberano. Soberania está às ordens do interesse público, relativo ao estado.
Maquiavel: soberania é a ação do próprio Príncipe.
Hobbes: soberania é um ato contratual. Extensão na legalidade; exercício da racionalidade humana. Prática legal: soberania é um fundamento da lei. A partir do próprio contrato social, um princípio legal. Deslocamento de uma visão teocrática para uma visão racional.
Rousseau: soberania é o resultado da vontade da população. O problema da soberania seria o problema da titularidade: quem são os titulares da soberania? Para Rousseau, o verdadeiro titular seria o povo. O contrato social seria a dignificação do homem como detentor da soberania. Estado reconhecendo a condição do povo como detentor da soberania. O povo é a origem do próprio estado. A verdadeira razão do estado é o povo por ele mesmo. Rousseau batiza o povo como cidadão.
Para Rousseau, o estado seria passivo, pois recepciona a vontade do povo (ativo). Soberano e potência representam a vontade do povo.
 
Texto Lenio Streck:
 
- estado monárquico: estado absoluto, modelo absolutista.
- estado de direito: duas modalidades – estado liberal e estado social.
- estado democrático de direito: estado democrático constitucional.
 
Obs: nenhum estado evolui, necessariamente, nesta ordem.
 
Estado liberal: é um estado de direito. Doutrina liberal, a partir do predomínio da burguesia (séculos XVII e XVIII). Aspectos: limitação do poder político do estado; promoção dos direitos individuais.
Os liberais percebem que o poder está sempre sob ameaça. A forma encontrada para manter o poder político nas mãos dos estados é conferir a todos os indivíduos uma parcela de poder. A partir do século XVIII, o estado passa a ceder/promover os direitos individuais dos cidadãos (artigo 60 – parágrafo 4) = garantia dos direitos individuais.
Rousseau é um liberal. Eles se questionam sobre como conter o poder e a resposta encontrada é: dando o poder aos indivíduos.
 
- o Estado liberal se transmuta para estado social por conta de suas crises. O estado liberal é pautado pelo mercado e, constantemente, entra em crise. O liberalismo entra em colapso quando não consegue efetivar esses direitos individuais. Assim, surgem movimentos sociais, reivindicações trabalhistas, “Unions” (sindicatos).
Desta forma, o estado social é apenas uma evolução do estado liberal. É a tentativa de ampliação desses direitos individuais para direitos coletivos ou sociais. O estado passa a intervir, é inserido na vida privada, no mercado liberal de concorrência para garantir os direitos sociais aos cidadãos: educação, saúde, habitação.
 
Estado liberal: mínimo, dá o máximo de espaço para o mercado.
Estado social: o estado intervém em esferas privadas para garantir os direitos coletivos e superar as crises do estado liberal.
Dinâmica: o estado liberal cede espaço para o estado social para superar suas crises. O estado social cresce, intervém na esfera privada para recuperar o estado liberal. Quando há necessidade, o estado avança. Quando não há necessidade, o mercado avança.
 
Características do estado social: - controle das atividades privadas – premissa da igualdade – ampliação do papel do estado (mas com limite) – estado maximizado – caráter intervencionista – aspecto regulatório
 
Estado liberal de direito:
- constitucionalismo (ordem jurídica hierarquizada, lógica)
- consentimento nas bases contratuais
- representação (possibilidade de rodízio, transformação)
- soberania popular. Coloca nas mãos de todos o poder. Entretanto, segundo Bolonha, há uma origem perversa: como as pessoas têm soberania se não têm educação e informação sobre política?
 
Estado democrático de direito:
- perspectiva dos direitos fundamentais. O estado é fundado nesta lei, legitimado pelos direitos fundamentais (artigo 5 da Constituição).
 
Declaração universal de direitos humanos: idéia dos direitos humanos fundamentais; os estados devem garantir, primeiramente, os direitos de todos os homens. Contexto do pós II Guerra Mundial.
 
Liberdades positivas: garantidas pela lei; garantia do estado em sua autonomia pessoal/ liberdade pessoal. Garante a autonomia plena do cidadão.
 
Liberdades negativas: o estado impõe um limite à liberdade plena pessoal. Censurar a autonomia plena da pessoa, por um justo motivo. Exemplo: direito público tem a tendência de estabelecer a liberdade negativa.
 
Propriedade:
Locke – liberdade positiva
Hobbes – liberdade negativa
 
Streck: o estado do bem-estar social não atua pontualmente/ momentaneamente para resolver problemas. Ele se constrói a partir de iniciativas que garantam a ordem pública e o bem-estar social; é promovido com a manutenção de uma política dos direitos fundamentais.
Um exemplo de estado de bem-estar social é Cuba. Já o Brasil é um estado social com algumas intervenções.
O processo de normatização faz parte da própria essência do estado. O direito limita a atuação do poder político.
 
Estado intervencionista = intervém para resolver problemas pontualmente.
Lei formal – estrutura da lei, sua organização.
 
Três visões do estado do direito, segundo Streck:
 
1-      Visão formal, onde se vincula a ação do Estado ao Direito. O estado está vinculado à lei.
2-      Visão hierárquica. Kelsen: até mesmo o estado está submetido a uma estrutura hierárquica de ordem jurídica.
3-      Visão material. Produção legislativa/ matéria legal é de conteúdo estatal. O estado substancia o direito a favor dos seus próprios interesses. A matéria é a dimensão própria do que o estado realiza, o estado produz conteúdo legal para si mesmo.
 
 
A idéia do estado de direito carrega em si a prescrição da supremacia da lei sobre a autoridade pública. Se o estado de direito está preocupado com a ordem democrática, ele deve proteger o cidadão (o ator desta democracia) através dos direitos fundamentais.
 
A criação do estado de direito é importante porque tem o caráter formal do estado e, ao mesmo tempo, um certo dinamismo democrático (valores universais consolidados).
 
Desta forma, pode-se dizer que a democracia seria uma forma de compartilhamento das responsabilidades. Divide a responsabilidade da atuação do poder.
 
Cidadania: envolve o conhecimento dos valores em comum entre todos. Princípios e valores comuns. Pensar universalmente sobre direitos universais. Cidadania é o exercício/prática destes valores compartilhados.

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