Licença maternidade e a possibilidade de extensão

LICENÇA-MATERNIDADE EM CASOS DE PARTOS PREMATUROS

        RESUMO

O presente trabalho analisa um caso hipotético, com base numa decisão real da TRF1, de uma mãe vinculada ao Regime Geral de Previdência Social que solicita a ampliação da licença maternidade baseado no fato da criança ter sido concebida de forma prematura.

Palavras Chaves: Constituição Federal; Licença-Maternidade; Extensão do benefício.

        INTRODUÇÃO

A Constituição Federal incumbe a legislação previdenciária de amenizar os riscos sociais, garantir o sustento em situações de eventualidade (morte, doença etc) de seus segurados e dependentes, sempre a luz dos princípios da universalidade de cobertura e atendimento mitigado pelo princípio da seletividade. Aprendemos que na administração pública é lícito fazer apenas o que a lei autoriza, como nos ensina o princípio da legalidade. O presente trabalho nos coloca diante de um caso de difícil solução jurídica. Como fazer com situações que não foram contemplados na legislação e muito menos proibidas, mas que possuem situações extremamente semelhantes com situações que a legislação resguarda.

        A gravidez é um momento especial na vida de uma mulher e de sua família.  São 40 semanas mágicas de gestação até a concepção de uma nova vida. Quando o sonho é interrompido por um susto, por meio de um parto prematuro, o feto não se desenvolveu totalmente, seus pulmões não estão aptos a respirar, nem o seu intestino a processar o alimento, é necessário meses de luta pela vida numa UTI neonatal, tempo de aflição, angustiante e doloroso para os pais. 

        Preservar a família é um preceito Constitucional:

Art. 226 – A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado

§4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

        Além do mais a Constituição assegura o direito a licença maternidade:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à de sua condição social:

(...) XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

Art. 201 – A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

(...) II – proteção à maternidade especialmente à gestante;

        Na Lei nº 8.213/91, Lei de Benefícios da Previdência Social, o benefício do salário-maternidade está previsto nos arts. 71 e seguintes. Vejamos:

Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade.

        O Salário maternidade é um benefício de caráter previdenciário e temporário custeado pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) as asseguradas no Regime Geral de Previdência Social (RGPS).

        No caso hipotético a Mãe devido ao fato de ter ficado privada do contato com seu filho  que estava na UTI e pela necessidade de cuidados especiais devido a sua fragilidade solicitou que a licença maternidade fosse ampliada, que fosse contados o início do benefício somente depois que seu filho tivessem alta da Unidade de Terapia Intensiva Neonatal, onde se encontravam internados. Não havendo previsão legal sobre essa  matéria o juiz fez uso do recurso chamado analogia.

 Analogia é “ponto de semelhança entre coisas diferentes. É a operação lógica pela qual se aplica à espécie, não prevista em lei; norma jurídica que regula espécie semelhante.” (ENCICLOPÉDIA JURÍDICA).

A analogia, os princípios e os costumes são também reconhecidos como fontes do direito que o juiz pode lançar mão para solucionar eventuais lacunas da lei. Quanto a aplicabilidade da analogia o “juiz não pode simplesmente escolher um princípio que lhe aparece melhor. Ele usa melhor o princípio entre aqueles que harmonizam com o direito positivo preexistente já regulada pelo direito positivo”.( Fábio P. Shecaira e Noel Struchiner. p.123)

        No caso real, que se baseou a hipótese, foi deferido em favor a agravante a extensão da licença-maternidade, sendo a mesma não exceder a 240 dias, utilizando em sua decisão por meio de analogia e fundamentando nos princípios constitucionais do art. 227 da CF/88 que aborda o seguinte texto:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (CF, 1988).