MEDIACAO E ARBITRAGEM

Cláusulas compromissórias

Nos contratos internacionais, é comum a estipulação de resolução de disputas por meio de arbitragem, que acabará por afastar a apreciação do Poder judiciário estatal

- As cláusulas compromissorias perfazem uma das duas espécies de convenção de arbitragem, juntamente com o compromisso arbitral;

- A diferença entre a cláusula e o compromisso reside no tempo da realização da declaração de vontade; a cláusula vem em contrato e é anterior ao litígio, enquanto que p compromisso arbitral é realizado após o surgimento da controvérsia.

Acordo entre as partes para arbitrar - esse acordo é o que chamamos de convenção.

Normalmente as arbitragens contratuais costumam ser pactuadas por cláusula compromissórias.

Compromisso arbitral vai ser firmado depois do litígio. É um pouco utópico, tendo em vista que as partes dificilmente fazer acordo após o litígio. A doutrina diz que seria a forma ideal de resolver. Normalmente é pactuada no início do contrato e o litígio pode vir a surgir muito tempo depois.

Quando pactuo um compromisso arbitral digo que nesse momento eu quero a arbitragem.

-> As cláusulas compromissorias são a fonte dos poderes do árbitro para julgar uma relação jurídica, bem como definem os limites deste poder; dão competência a um particular para resolver a causa como se juiz fosse, e o que ele decidir é vinculantes para mim. O poder dos árbitros vem das partes, as partes controlam o procedimento.

As partes podem dar esse poder por conta da autonomia da vontade. O problema da autonomia é que ela é limitada pelo estado, nos limites que forem impostas por ele.

Lei de arbitragem nº 9307/96 alterada pela lei 13129/15

Numa arbitragem internacional, de qual lei as partes podem dispor para que tenham o pode de escolher um árbitro?

-> A cláusula compromissorias tem requisito de forma (escrita) e seus efeitos no contrato (positivo e negativo) passam a atuar imediatamente, e autonomamente ao contrato.

Requisito que encontramos na grande maioria das leis. A grande maioria dos países determinam isso.

As cláusulas dão poder para os árbitros, por isso precisa estar por escrito. Evidenciar a vontade por escrito necessariamente, vez que está retirando do judiciário o poder de julgar a lide.

Esses efeitos vão passar a atuar no contrato independentemente da qualidade da cláusula.

Efeito positivo - confirma a competência do árbitro

Efeito negativo - retira a competência do poder judiciário

- Cláusulas cheias ou vazias

Cheia - é a cláusula que consegue iniciar uma arbitragem sem intervenção do poder judiciário

Vazia - toda vez que eu tiver a necessidade da intervenção do judiciário

Cláusulas patologias: Inconsistentes, contraditórias, inoperantes

Cláusulas compromissorias - Cumuladas com seleção de foro

Cláusula compromissoria: cheia ou vazia?

A cláusula deve conter para ser considerada cheia:

Indicação do árbitro ou mecanismo de nomeação que independe da vontade das partes, caso as partes não nomeiam o árbitro.

Lei aplicável ao mérito - lei do mecanismo de nomeação:

a) Procedimento - institucional/ ad hoc

b) Sede de arbitragem

Não preciso de tudo isso para que a cláusula seja cheia, pois deicidido o árbitro ele irá dispor sobre essas demais questões;

Se for o caso dizer também o idioma da arbitragem

Cláusula vazia: são consideradas cláusulas vazias aquelas que não contemplam questões acima (inconsistentes, incertas e/ou inoperantes) e que portanto necessitarão de intervenção do judiciário para que se preencham as lacunas;

"Requisitos internacionais" de validade da convenção de arbitragem:

- o acordo deve estar por escrito

- Deve versar sobre disputa existente ou futura

- Disputas surgidas a respeito de relações jurídicas definidas, sejam contratuais ou não

- Se referem a um objeto capaz de ser resolvido por arbitragem;

Quem vai dispor sobre objeto capaz é a lei. Isso é o que a lei brasileira diz. Direitos patrimoniais disponíveis. Se o meu direito for passível de ser convertido em dinheiro e se eu puder dispor daquele direito, posso levar a arbitragem. Direito do trabalhador é indisponível, não pode ter arbitragem.

- As partes devem ser capazes conforme a lei aplicável a elas; e

- O acordo deve ser válido nos termos da lei a qual as partes o submeterá, ou, na ausência de indicação sobre a matéria, nos termos da lei do país onde a sentença foi proferida.

1) Territorialista

A arbitragem retira sua validade da lei da sede da arbitragem. A arbitragem só vai ser válida se for de acordo com a lei de arbitragem da sede. A lei da sede importa para dar validade ao meu procedimento. Normalmente a sede da arbitragem é escolhida por razões aleatórias. Tem gente que escolhe a sede por ser um ponto comum entre as partes.

2) Pluralista

Diz que a arbitragem internacional não tira sua validade da lei da sede e sim da pluralidade de ordenamentos jurídicos que estão dispostos a reconhecerem a validade daquela arbitragem. ela prevê um destacamento da arbitragem com a sede.

Teoria majoritária.

3) Ordem jurídica internacional

Para os franceses, o tribunal de arbitragem internacional está localizado em uma bolha enorme sem encostar em nenhum país. Não importa o que os outros ordenamentos jurídicos digam.

Essa teoria trás algumas problemáticas.

1ª