Noções de Sonegação, Evasão e Elisão Fiscal

Sonegação

Resumo: o presente trabalho trata de questão ainda tormentosa no âmbito do Processo Penal Tributário, referente à prejudicialidade da denúncia nos crimes de sonegação fiscal, com abordagem crítica sobre posicionamento consagrado pelo STF em sua Súmula nº 609, passando, conseqüentemente, pela discussão acerca do princípio da independência das instâncias penal e administrativa.

Sumário: 1. Introdução: noções de sonegação, evasão e elisão fiscal. 2. Prejudicialidade e condição de procedibilidade. 3. A condição de procedibilidade descrita pela PEC nº 175-A da Câmara dos Deputados. 4. A questão da prejudicialidade da ação penal nos crimes contra a ordem tributária. 5. Considerações finais. 6. Referências bibliográficas.

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1.Introdução: Noções de Sonegação, Evasão e Elisão Fiscal

Versa a Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, sobre os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo.

Nosso objeto de estudo, entretanto, restará circunscrito apenas ao exame da prejudicialidade da ação penal nos delitos praticados em detrimento à ordem tributária, mais conhecidos como crimes de sonegação fiscal.

Como é fácil de se observar, a Lei nº 8.137/90 não se preocupou em definir "sonegação fiscal", tarefa esta relegada à doutrina.

Neste sentido, Alexandre De Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio nos dão uma básica delimitação conceitual de sonegação, que, para eles, é a ocultação dolosa, mediante fraude, astúcia ou habilidade, do recolhimento de tributo devido ao Poder Público (1).

Ad argumentandum tantum, a sonegação de tributos às vezes poderá significar o mesmo que evasão fiscal, nunca se confundindo, porém, com outro instituto de Direito Tributário, denominado, por seu turno, de elisão fiscal.

De fato, seguindo os ensinamentos de Roque Antonio Carrazza, elisão fiscal é a conduta lícita, omissiva ou comissiva, do contribuinte, que visa impedir o nascimento da obrigação tributária, reduzir seu montante ou adiar seu cumprimento (2). Não há, desta feita, conduta ilícita por parte do agente, seja administrativa, civil ou penal, mas, apenas, a não realização da hipótese de incidência tributária (seguindo-se expressão consagrada por Geraldo Ataliba), inexistindo condenação pelo direito em vigor.

Já na evasão fiscal temos uma situação de contrariedade à ordem jurídica positiva, isto é, a ação ou omissão do contribuinte surtirá efeitos administrativos ou penais negativos para si, em virtude da transgressão de norma de conduta, tal como a que exige a declaração de todos os rendimentos auferidos durante o exercício (ano-calendário) para fins de aplicação do imposto sobre a renda.

Por isso é que Carrazza corretamente enuncia ser a evasão praticada por aquele que, com o intuito de evitar ou reduzir tributo devido ou, mesmo, de adiar seu recolhimento, adota conduta (omissiva ou comissiva) que a ordem jurídica não abona (3).

Percebemos então, neste momento, que em muitos casos de sonegação ter-se-á delineada alguma situação evasiva de tributos, não sendo o contrário inteiramente verdadeiro, pois nem sempre a evasão fiscal poderá ser considerada delito contra a ordem tributária (restando, portanto, apenas a possibilidade de imputação na seara administrativa) sendo imperioso, todavia, para a materialização do crime descrito em lei, que a conduta praticada venha definida como fattispecie (tatbestand) penalmente reprovável.

Feitas estas considerações, passemos à análise do problema proposto para reflexão, concernente à questão da prejudicialidade da ação penal nos crimes de evasão ou sonegação fiscal.

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2.Prejudicialidade e Condição de Procedibilidade

A fim de que dúvidas não pairem, identifiquemos, ab initio, as diferenças existentes entre questão prejudicial e condição de procedibilidade.

O Código de Processo Penal, em seus arts. 92 e 93, traz, respectivamente, duas espécies de questões prejudiciais: a obrigatória e a facultativa.

Haverá questão prejudicial obrigatória, segundo Julio Fabbrini Mirabete, quando a decisão sobre a existência da infração penal depender do reconhecimento do estado civil das pessoas (4).

A questão prejudicial facultativa, por outro lado, conforme desponta da leitura do art. 93, surgirá quando o juiz perceber que o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre qualquer outra querela que não diga respeito ao estado civil das pessoas, da competência do juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la.

No primeiro caso está o juiz obrigado a suspender o processo-crime; no segundo, a lei lhe atribui facultatividade, desde que a questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite.

Claramente se vê, portanto, que a prejudicialidade, seja ela facultativa ou obrigatória, diz respeito a questão de direito material, e não processual.

Distanciando-se do conceito de questão prejudicial, que envolve, como vimos, assunto de direito material, a condição de procedibilidade da ação penal possui natureza eminentemente processual.

Condição de procedibilidade é a circunstância jurídica que, enquanto subsistente, torna sobrestado o jus persequendi in juditio pertencente ao Ministério Público, realizável por intermédio de denúncia (CF, art. 129, I).

No Direito Penal Tributário Espanhol, é considerada condição de procedibilidade a representação dos agentes fiscais (delegados de hacienda) ao Ministério Público (chamado de Ministerio Fiscal), se não, vejamos:

Por no poder constituir autónomamente objeto de um proceso extrapenal, la jurisprudencia del TS, respecto de la denuncia de los Delegados de Hacienda Pública (...) ha entendido que tal denuncia constituía una condición objetiva de perseguibilidad y carecía del carácter prejudicial pues, que en absoluto se establece en dichos preceptos una cuestión prejudicial administrativa, ya que en ningún sitio se dice que previamente a la actuación judicial es preciso que las actuaciones administrativas hayan adquirido firmeza y no son cuestiones prejudiciales jurisdiccionales (5).

Em nosso direito positivo