O CHAMADO NEOCONSTITUCIONALISMO É APLICÁVEL

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UNIVERSIDADE DO OESTE DE SANTA CATARINA CURSO DE DIREITO Disciplina: DIREITO PENAL IV Professor: DANIEL SÁ FORTES REGIS Acadêmica: MAYARA ANDRÉIA ZATT

O CHAMADO NEOCONSTITUCIONALISMO É APLICÁVEL, ATUALMENTE, AO DIREITO PENAL? EM QUAIS CIRCUNSTÂNCIAS?

        Para podermos responder a esta questão é necessário primeiramente entender que significa o neoconstitucionalismo e como ele surgiu. Para Luís Roberto Barroso, são características do neoconstitucionalismo a redescoberta dos princípios jurídicos, (em especial a dignidade da pessoa humana), a expansão da jurisdição constitucional com destaque no surgimento de tribunais constitucionais e o desenvolvimento de novos métodos e princípios constitucionais.

        O neoconstitucionalismo proclama a primazia do princípio da dignidade da pessoa humana, a qual deve ser protegida e promovida pelos Poderes Públicos e pela sociedade.

        Luís Roberto Barroso em seu artigo “Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito – O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil”, trás uma breve e intensa reflexão sobre as causas e os efeitos das transformações que ocorreram no direito constitucional contemporâneo. Mas para analisá-lo é necessário considerar três episódios: o histórico, o teórico e o filosófico. As idéias e as mudanças de paradigma que estimularam a doutrina e a jurisprudência.

         O neoconstitucionalismo encontra-se presente à tempos no mundo jurídico, originado de várias questões, tanto de caráter sociológico, pela luta dos indivíduos pela democracia e direitos sociais, como de caráter político. O marco histórico inicia-se após a Segunda Guerra Mundial, criando uma nova concepção da Constituição e de seu desempenho na interpretação jurídica em geral.

        O marco histórico do novo direito constitucional, mais conhecido como o neoconstitucionalismo, surgiu no Brasil com a Constituição de 1988 juntamente com o processo de redemocratização.  Na Europa continental teve sua origem com o constitucionalismo do pós-guerra, redefinindo o lugar da Constituição e a influência do do direito constitucional sobre as instituições contemporâneas.  No caso brasileiro a Constituição fez com que o Estado brasileiro de regime autoritário se tornasse um Estado democrático de direito.

        Como marco filosófico temos o pós-positivismo. Surgiu após o fracasso filosófico do jusnaturalismo e a derrota política do positivismo. Essa teoria tem como objetivo dar aos princípios jurídicos caráter normativo, tentando restabelecer uma relação entre direito e ética, materializando a relação entre valores, princípios, regras e a teoria dos direitos fundamentais.

        O reconhecimento de força normativa à Constituição ( a norma constitucional passou a ser reconhecida como norma jurídica, possuindo então força normativa, de caráter vinculativo e obrigatório), a expansão da jurisdição constitucional (a causa determinante foi a ampliação do direito de propositura e a criação de novos mecanismos de controle concentrado) e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional, foram as grandes transformações que contribuíram para o marco teórico do neoconstitucionalismo.

         Mas o que cabe ressaltar é a nova interpretação constitucional, que fez com que a doutrina e a jurisprudência desenvolve-se um variedade de princípios próprios aplicáveis à interpretação constitucional.

         Com o progresso do direito constitucional, a interpretação da norma não se restinge apenas à constituição, pois a solução dos problemas jurídicos nem sempre se encontra no texto normativo, é preciso ir além, analisar os fatos relevantes cuidadosamente. É necessário que o juiz aprofunde o trabalho do legislador, fazendo a valoração de fatores objetivos e subjetivos presentes, com princípios, cláusulas gerais, ponderação, argumentação e outros meios necessários para sanar as lacunas e dúvidas pertinentes ao caso concreto, sempre levando em conta as circunstâncias do fato.

        Todos esses fatos causaram mudanças em todas as espécies do sistema jurídico, inclusive no Direito Penal. Analisando-as é possível concluir que o neoconstitucionalismo é sim aplicável atualmente no Direito Penal Brasileiro, pois há interligação com o Direito Constitucional, devido aos princípios presentes na Constituição Federal, que regem o Direito Penal, norteiam o legislador quanto da elaboração das normas, os juízes para fazer sua aplicação, e os demais operadores do Direito. Em questão disso, os princípios constitucionais são normas genéricas contidas na Constituição que servem de base para todo o sistema jurídico brasileiro.

        Sendo o Direito Penal constituído por normas constitucionais, leis, sentenças, e demais métodos utilizados para sua aplicação, ele é acima de tudo construído formalmente pelo Princípio de Legalidade. Ao longo da história, os indivíduos buscavam um princípio que controlasse a punição penal por parte do Estado, evitando-se desse modo, abusos nas punições.

        Este princípio encontra-se previsto no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal e no artigo 1º do Código Penal, que diz em sua narração que “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Ou seja, uma pessoa só pode ser punida por uma conduta se esta já estiver prevista em lei. A lei penal deve ser clara, precisa e exata, só existindo crime se houver um fato lesivo a um bem jurídico.

        Muito se confunde o Princípio da Legalidade com o da Reserva Legal. Entende-se por esse último princípio que somente lei em sentindo estrito pode definir crimes e suas respectivas penalidades, sendo assim, podemos afirmar que só a lei devidamente criada pelo Poder Legislativo pode produzir efeitos. Conforme o princípio da reserva legal é proibido uso da analogia no Direito Penal, sendo requisito a taxatividade. O tipo penal deve definir a conduta delituosa, todos os seus elementos e circunstâncias, para que no caso concreto e integral correspondência possa o agente ser punido.