O Contrato de Fiança

CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

Ø Também chamado de caução fidejussória, o contrato de fiança é um contrato acessório personalíssimo, celebrado entre o fiador e o credor, que se caracteriza pela garantia do fiador de satisfazer ao credor a obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra. O fiador tem a responsabilidade, mas não tem o débito, ou seja, tem haftung, mas não tem schuld, no qual todo o seu patrimônio responde pela dívida, é uma garantia pessoal.

Ø O contrato de fiança é um contrato complexo, especial, sui generis.

Ø Em geral, tem-se um contrato unilateral, pois gera obrigações somente ao fiador, já que ele se obriga a satisfazer a

obrigação ao credor. Todavia, para Clóvis Beviláqua e outros autores (parte minoritária) o contrato de fiança é bilateral

imperfeito, isto porque se o fiador efetuar o pagamento da dívida ficará subrogado nos direitos do credor primitivo.

Ø Pode ser um contrato gratuito, como acontece na maioria das vezes, situação na qual o fiador nada recebe pela fiança,

ou oneroso, quando o fiador recebe alguma remuneração.

Ø Parte minoritária da doutrina entende ser um contrato não solene, pois não há exigência de escritura pública. Todavia,

para os demais, a fiança constitui contrato solene, pois há imposição de determinada forma para sua validade, deve ser

escrito.

Ø Sua interpretação deve se dar de forma restritiva, por se tratar de um contrato, em regra, gratuito, havendo qualquer

dúvida, esta deve ser interpretada a favor do fiador, sendo ele entendido como parte vulnerável, como exemplo, tem-se a súmula 214 do STJ, com redação “o fiador, na locação, não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu”, exceção existe quando se trata de locação urbana, na qual a garantia se estende até a efetiva devolução do imóvel, mesmo em casos de prorrogação da locação por tempo indeterminado, mas este pode exonerar-se da obrigação, notificando o locador, garantindo a dívida pelo prazo de 120 dias, contado a partir da notificação, o mesmo entendimento se aplica a fiança prestada em contratos bancários.

Ø Por se tratar de um contrato acessório, tudo o que acontece no contrato principal, repercute no contrato de fiança, inclusive, em hipótese de alteração da obrigação principal sem anuência do fiador, ocorre exoneração deste automaticamente.

Ø Deve-se ter em mente que o contrato de fiança abrange todos os acessórios da dívida principal, a exemplo de juros, cláusula penal.

Ø Além das classificações supracitadas, o contrato de fiança é típico, podendo ser paritário ou de adesão, neste último caso, utiliza-se os arts. 423 e 424 do CC.

EFEITOS E REGRAS

Ø A fiança pode ser sobre dívidas presentes e futuras, mas o fiador somente pode ser demandado, quando certa e líquida a dívida.

Ø Podendo ser também total, em regra, garantindo a dívida com todos os seus acessórios, ou parcial, também chamada fiança limitada, assim como, de valor inferior ou contraída em condições menos onerosas do que a principal, mas nunca de valor superior. O STJ vem entendendo que as despesas judiciais quando não se tratar de fiança limitada, devem ser arcadas pelo fiador a partir de sua citação.

Ø Obrigações nulas não são suscetíveis a fiança, mas a exceção ocorre em caso de nulidade referente somente à incapacidade pessoal do devedor, nesse caso, pode ser válida e eficaz, a menos quando se tratar de mútuo feito à menor sem autorização do representante.

Ø O fiador deve ser pessoa idônea comprovada, do contrário pode ser rejeitada pelo credor, podendo também rejeitá-lo, caso este seja domiciliado em município diferente de onde a fiança será prestada, ou se não possuir bens suficientes para cumprir a obrigação. Deve-se ter em mente que tais regras podem ser afastadas por acordo entre as partes. Em caso de insolvência ou incapacidade do fiador, o credor pode exigir sua substituição, caso não ocorra, poderá haver o vencimento antecipado da dívida.

Ø A responsabilidade entre o fiador e o devedor principal é subsidiária, será primeiro demandado o devedor principal, depois o fiador, podendo este exigir que isso se cumpra, nomeando os bens livres de embargos que bastem para satisfação da dívida, desde que estejam no mesmo município da cobrança da dívida. Já a responsabilidade entre fiadores é solidária, caso não haja divisão da dívida entre eles, e se um dos fiadores pagar a totalidade da dívida, sub-rogará nos direitos do credor, demandando a respectiva quota de cada.

Ø Pagando o fiador perdas e danos em razão da fiança, o devedor responde perante todas, tendo aquele direito aos juros de desembolso ou juros legais de mora.

Ø O fiador pode dar andamento à execução contra o devedor.

Ø Caso a fiança seja celebrada com prazo indeterminado, o fiador, após efetiva notificação ao credor, exonerar-se-á a

obrigação em 60 dias, resilição unilateral. Exceção ocorre na fiança locatícia, como já citado, cabe saber que a notificação pode se dar antes do período da indeterminação, mas a contagem do prazo só correrá a partir da notificação e do início do período indeterminado.

Ø O contrato de fiança é personalíssimo, extingue-se com a morte do fiador, mas as obrigações existentes até o tempo da morte do fiador, transmitem-se aos herdeiros, até os limites da herança.

Ø Defesas e exceções pessoais, que geram a extinção do contrato, assim como defesas extintivas de obrigação que competem ao devedor, podem ser postas pelo fiador.

Ø Em caso de concessão moratória e transação entre as partes, segundo entendimento do STJ, se não houver consentimento do fiador, este restar-se-á desobrigado da fiança. Procede-se dessa forma também quando o credor aceita objeto diverso, mesmo que venha posteriormente a perdê-lo por evicção, se, por fato do credor, for impossível a sub-rogação nos seus direitos e preferências, ou, desde que comprovado que, ao tempo da penhora, os bens eram suficientes para o cumprimento da obrigação, se o fiador invocar a ordem, o credor for inoperante e o devedor se tornar inoperante, o fiador se exonerará.

Ø Além das apresentadas,