O DIREITO VIVO SOCIOLOGIA DO DIREITO

DIREITO VIVO

SOCIOLOGIA DO DIREITO

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1. INTRODUÇÃO

A expressão “direito vivo” foi criada por Eugen Ehrlich – jurista austríaco e o principal representante da escola sociológica do direito -, que se consagrou pela obra “Grundlegung der Soziologie des Rechts” (Fundamentos da Sociologia do Direito).

Para ele, a Sociologia do Direito é a única Ciência do Direito, pois o Direito não é uma ciência inerte, pois passa constantemente por mudanças que, para esse autor, são mudanças de cunho sociológico.

1. DEFINIÇÃO

Quando falamos no “direito vivo”, nos remetemos a um direito dinâmico, influenciável e mutável face a fatores externos; em contraposição a um “direito morto”, caracterizado por um comportamento estático, calcado única e exclusivamente aos termos da lei.

Podemos definir, então, com base no que ensinava Ehrich, que o direito vivo é, na verdade, o estudo enfático e progressivo do todo da sociedade, sem nenhum tipo de visão seletiva ou discriminadora. Ou seja, seria uma observação direta da vida.

Para o autor, a função principal do direito é organizar. Desta forma, as normas de organização se apoiam nas relações pacíficas desenvolvidas em cada associação, indicando aos componentes sua posição e suas tarefas (direitos e deveres).

A norma jurídica se subdivide ainda em norma de decisão, que cuida de relações conflituosas e de disputas jurídicas, apresentando apenas função secundária.

Para Ehrich, “A Sociologia do Direito deve começar pela pesquisa do direito vivo”. Tal afirmação nos leva à constatação de que todas as fontes dominantes em uma sociedade devem ser consideradas em excelência para a averiguação de quaisquer documentos em análise.

A conclusão que é feita do nosso presente está fundamentada nos acontecimentos do passado e isto serve de base para o nosso entendimento posterior sobre os acontecimentos atuais e para projeções sobre possíveis acontecimentos futuros.

Para o austríaco, organização ou associação social consiste no conjunto de pessoas que em seu relacionamento mútuo reconhecem algumas regras como determinantes para seu agir e agem em consonância com elas. Tais regras são de diversos tipos e recebem nomes diversificados, por exemplo: há regras de direito, da moral, da religião, do costume, da honra, do bom comportamento, da moda, entre outras. E, por sua vez, a Sociologia do Direito só deve se ocupar das associações humanas cuja ordem repousa em normas jurídicas.

Doravante, qual o critério utilizado por Ehrlich para distinguir as normas sociais das jurídicas? As primeiras estão calcadas nos fatos sociais propriamente ditos; ao passo que, as segundas são reconhecidas porque derivam dos fatos do direito e estes são: o hábito, a dominação, a posse e a declaração da vontade.

A observação dessas regras decorre da convicção e da firmeza do grupo de que as normas jurídicas são importantes para a manutenção da organização social.

Em crítica ao positivismo, a ciência jurídica não teria nenhum valor se considerasse ter cumprido sua tarefa ao indicar as intenções do legislador. Se o direito se reduzisse a tal ponto, reproduziria apenas o quadro mais superficial da realidade. Portanto, defende a atuação minimalista do Estado, garantindo-se um direito mínimo, porquanto o direito é vivo, devendo então ser ditado pelas influências e vivência das esferas sociais e não na letra fria da lei. Logo, a sociologia é vista como protagonista nessa teoria.