O Direito Penal do Inimigo

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO RIO DE JANEIRO

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Disciplina: DIREITOS HUMANOS – JUR1441

Tema: O direito penal do inimigo e a (i)legitimidade da tortura no Estado de direito

Professor: Ilie Antônio Pele

Alunos: Guilherme Soledade e Márcio Rabello

I – Introdução

O presente trabalho tem como objetivo relacionar o conceito de inimigo e a própria Teoria Penal do Inimigo como forma de legitimação da prática de tortura a fim de resguardar a segurança do território nacional, e os problemas relacionados a essa prática.

Após o atentado a Torres Gêmeas, em 11 de setembro de 2001, nos Estados Unidos, foi observado por Massimo La Torre uma mudança de prisma no debate filosófico. Antes havia, pelo menos teoricamente, tentativa de agregar o ambiente internacional, mencionando-se uma possível extensão de um constitucionalismo universal, agora a ideia central é um debate sobre a necessidade de uma guerra preventiva. Prossegue o autor afirmando que as mudanças de perspectiva foram ainda mais profundas, ao indicar que antes do atentado o Direito buscava se fundamentar não na força e na coação, mas na validade, princípios, razão e argumentação.

Neste contexto, ganha força o Direito Penal do Inimigo na medida em que, diante da situação histórica e das mudanças políticas segundo La torre, estende o uso preventivo da força, noção de guerra além da mera reação a violação de um direito, para garantir a segurança do território nacional.

Pretende-se, então, identificar como essa mudança de comportamento do Direito e do fortalecimento dessa Teoria podem legitimar ações que vão de encontro com os Direitos Humanos, principalmente o uso da tortura como procedimento legal para obter informações e, assim, antecipar e prevenir as possíveis violações do Inimigo.

Por fim, antes mesmo de conceituar o que venha a ser o Direito Penal do Inimigo a partir das lições de Gunther Jakobs^[1], é necessário apresentar uma consideração de Manuel Cancio Meliá. A respeito desta Teoria, Cancio Meliá assevera: “aquilo que pode denominar-se de ‘Direito Penal do Inimigo’ não pode ser ‘Direito’. Dito de outro modo: é algo distinto do que habitualmente se chama ‘Direito Penal’ em nossos sistemas jurídicos-políticos”. Vai além, ainda, indicando que as medidas repressivas adotadas pela Teoria deveriam ser discutidas em casos de Estado de exceção, e não no Estado de Direito.^[2]

II – Direito Penal do Inimigo

A teoria do Direito penal do inimigo deverá ser analisada por três pilares fundamentais. O primeiro aspecto caracteriza o aspecto prospectivo do ordenamento jurídico co-penal, ou seja, a projeção do fato no futuro e suas consequências e não apenas a análise pretérita do fato. O segundo aspecto consiste no fato de que nesse sistema as penas são consideravelmente mais altas. E por fim, o cerne de nossa análise, as garantias processuais são relativizadas ou suprimidas.

Calcada nesses pilares, a função elementar do direito penal para Jakobs está intrinsecamente ligada ao cumprimento da norma e de forma indireta, quase residual, com a proteção dos bens jurídicos fundamentais. Nesse aspecto, a pacificação social não poderia mais ser garantida pelo direito penal clássico, reclamando um direito que fosse flexibilizado, uma exceção, que proteja a norma e a sua vigência

Nesse diapasão, dado o fato de claramente a teoria do direito penal do inimigo sugerir uma divisão entre diferentes classes de pessoas, o próprio autor não faz uma distinção nítida do que ele classifica de ‘cidadão’ e ‘pessoa’. Ou seja, ele não separa direitos inatos a cada uma dessas classes, embora muitas vezes possamos fazer uma construção que pudesse levar a restrição de direitos políticos, liberdades e outros direitos do cidadão. Muito pelo contrário, pensadores como Fichte e Rousseau são levados à discussão, caracterizando o eventual agente delituoso como não adaptado à sociedade sendo retirada sua qualidade de cidadão (direito), mantendo a sua conduta humana minimamente considerada. 

Dentre as várias possibilidades de interpretação e leitura da referida teoria, acreditamos que por se tratar de um tratamento diferenciado, o mesmo seria caracterizado no momento em que sua aplicação admitisse flexibilização ou supressão de garantias, seja em relação a proteção do coletivo ou de um ramo especifico de proteção do ordenamento. Dessa forma, criaríamos uma separação na estrutura do direito penal em pelo menos duas classes.

No tocante à análise do modelo punitivista proposto por Jakobs, importante ressaltar a distinção entre duas classes de ‘direitos’, o direito penal do inimigo e o direito penal do cidadão. A tese elencada propõe que a pena só poderá ser aplicada ao cidadão, que por descuido ou eventualidade comete infração reparável através da pena. Ou seja, os indivíduos que são capazes de oferecer garantias de não mais transgredirem cumprirão a pena, que possuirá um caráter meramente retributivo, observado o direito penal e as suas garantias processuais previstas no ordenamento jurídico.

Por outro lado, o autor define algumas condutas que possuem um caráter irreparável, logo, estes indivíduos seriam considerados inimigos. Cita-se como exemplo os casos de crimes sexuais, terrorismo e crimes econômicos. Ao ser caracterizado como inimigo, consequentemente o indivíduo não se adaptou ao comportamento exigido socialmente e será classificado como um não-humano, consequentemente, ao inimigo não é garantido as normas de direitos humanos.

Dessa forma, o inimigo por não interagir com o direito penal, e de certa maneira agir como em um direito natural (ius naturale) próprio, perde o seu status de cidadão e as garantias fundamentais do ser humano. Nessa toada, com o objetivo de tentar ilustrar a ocorrência da referida teoria no mundo prático, embora não seja implementada de maneira oficial, relembramos do início do nosso trabalho e toda a questão que envolveu e ainda envolve o terrorismo no mundo, nos debruçamos na análise dos crimes de tortura que são praticados em situações como esta e toda as estratégias argumentativas que poderiam legitimar a sua ocorrência guardando relação com a tese do direito penal do inimigo, direito este que é flexível e não pressupõe garantias processuais ou legais.