O Direito Tributário e Conceito de Tributo

Tema I – Direito Tributário e Conceito de Tributo

Caso I

1. Tributo cobrado indevidamente é tributo?

        Inicialmente, cumpre apontar que o caso proposto à análise se trata de Agravo Regimental interposto contra Decisão Monocrática que negou provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional.

        Destas informações iniciais extrai-se que o tributo colocado em pauta é de competência da União Federal e que, em virtude da interposição do Recurso Especial, a Fazenda Nacional alega violação à lei federal ou/e apresenta interpretação diversa à concedida no caso em tela à lei federal.

        Desta forma, a questão central proposta à analise é “Tributo cobrado indevidamente é tributo?”, a qual será respondida ao final da análise das questões propostas nos subitens.

1. Emitir opinião sobre o posicionamento do STJ no AGRESP 429.413-RJ.

De pronto, salienta-se que o ponto controvertido elucidado pelo Acórdão proposto era o termo inicial para contagem da prescrição quinquenal do pedido de restituição de valores pagos à Fazenda Pública, a título de tributo (no momento em que exigidos), que, ao depois, obteve a declaração de inconstitucionalidade da lei que o havido instituído.

Em vista disto, é necessário tomar por base o conceito tradicional de tributo utilizado pelo Min. Relator do caso, Min. Franciulli Netto, versado pelo artigo 3º do Código Tributário Nacional:

“Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.”                                                (grifos)

Desta forma, concluiu-se que somente após a declaração de inconstitucionalidade da lei que instituiu determinado tributo, pelo órgão competente por tal declaração, Supremo Tribunal Federal, que tal prestação deixa de pertencer ao âmbito tributário.

Isto porque a lei inconstitucional perde o caráter de lei válida e eficaz e, desta forma, falta ao tributo instituído por esta, um dos requisitos inerentes ao termo “tributo”.

Diante disso, a Segunda Turma do STJ asseverou que o termo a quo para exigir a restituição do montante pago a título de tributo baseado em lei inconstitucional deverá ser, tão somente, contado a partir do trânsito em julgado da declaração de tal inconstitucionalidade proferida pelo STF.

Foi fixado no Acórdão que o contribuinte obrigado a recolher o tributo estabelecido em lei, antes desta ser declarada inconstitucional, não possuía o condão de observar a inconstitucionalidade da lei.

Neste momento faz-se uma opinião pessoal: de fato e em virtude do caráter compulsório inerente à modalidade tributária, o contribuinte não possuía, antes da declaração de inconstitucionalidade da lei pelo órgão judicial competente, o poder de questionar o mandamento contido da norma jurídica tributária de recolhimento do tributo sem que este fosse penalizado pelo não recolhimento em si.

No mais, não há como contabilizar o desdobramento da prescrição de outra data que não seja a do trânsito em julgado da sentença que declarou a lei que instituía determinado tributo inconstitucional, em virtude da falta de poderio do contribuinte face à compulsoriedade das normas tributárias.

Desta forma, conclui-se pela concordância do posicionamento do STJ no julgado proposto em razão da lógica do raciocínio e exposto e dos argumentos utilizados.

1. O que seria mais correto dizer: (i) repetição de indébito tributário ou (ii) repetição e indébito “não-tributário”?

Para responder esta questão, acompanha-se o raciocínio feito no Acórdão.

Determinada prestação só possui caráter tributário e pertence a este ramo do direito se completar os requisitos inerentes à espécie.

Considerando que é requisito do tributo ser instituído por lei, válida e eficaz, a lei declarada inconstitucional retira da prestação instituída o caráter de tributo.

Assim, a prestação antes cobrada a título de tributo, após a declaração de inconstitucionalidade da lei que a instituiu, não pode ser exigida como espécie “tributo”.

Desta forma, a prestação pecuniária exigida por lei inconstitucional passa a ser tão somente um indébito genérico para com o Poder Público.

Neste liame, conclui-se que, em razão do não pertencimento da prestação pecuniária descrita no âmbito tributário, a ação que exige a restituição do valor não poderia ser nomeada de “repetição de indébito tributário”, mas, sim, de “repetição de indébito não-tributário” ou, tão somente, “repetição de indébito”, estando implícito o caráter de inexigibilidade da quantia recolhida.

1. Analisar a questão considerando os seguintes momentos: (a) do pagamento do tributo, (b) do pedido de restituição e (c) da decisão que defere o pedido.

        De início, observa-se que no Acórdão proposto à analise foram realizadas diversas considerações acerca da capacidade do contribuinte, em relação ao Fisco, em virtude do caráter compulsório dos tributos. Apontou-se que não seria justo ou razoável exigir do contribuinte insinuar a inconstitucionalidade de determinada lei e, em decorrência disto, não realizar a exação tributária a qual estava obrigado.

        No momento do pagamento do tributo pelo contribuinte este possuía a exigibilidade necessária a obrigar o responsável por seu recolhimento a fazê-lo. Com efeito; no momento de pagamento do tributo, este, em tese, possuía as características necessárias ao enquadramento da prestação devida no âmbito tributário e, desta forma, poderia ser exigida impositivamente.

        Ocorre que, a partir da declaração de inconstitucionalidade da lei que instituía a prestação, esta não mais possuía o caráter tributário. Assim, havendo a inexigibilidade da prestação cobrada a título de tributo, faz-se cabível o pedido de restituição.

        Quando do pedido de restituição, a prestação não mais configura tributo, sendo tão somente um indébito genérico do contribuinte em face do Poder Público.

        Considerando-se que a natureza jurídica da prestação objeto do pedido de restituição alterou-se somente no momento da declaração de inconstitucionalidade da lei que houve por instituí-la, na ocasião de prolação da decisão que defere o pedido de restituição, a prestação continua, por consequência lógica, a não constituir tributo, mas, sim, indébito genérico em face do Poder Público.