O Direito de Família

1. Capítulo I-  Esboço Histórico

2. 1.1- O Direito de Família na Constituição de 1988

As mudanças da sociedade e do Estado refletem no sistema jurídico da família. Observa a análise do grande marco da transformação da racionalidade jurídica no Brasil, em especial, com relação aos filhos.

Diz Luiz Edson Fachin que:

 “Família e Constituição, no Brasil contemporâneo, ligam-se necessariamente após a promulgação de 05.10.1988, rompendo o sistema clássico que deferia ao Código Civil lugar privilegiado na disciplina jurídica do tema.” (p.119, 1996)

A Constituição Federal de 1988 introduziu grande transformação no Direito de Família, analisando uma nova racionalidade jurídica, fundamentado nos princípios da igualdade entre os filhos, da igualdade entre os cônjuges, da liberdade, da solidariedade, da afetividade, do melhor interesse da criança e do adolescente, da paternidade responsável, no pluralismo das entidades familiares.

A autora Carmela Salsamendi de Carvalho, cita em sua obra a visão de Paulo Luiz Neto Lôbo, onde elenca que:

“A família atual parte de princípios básicos, de conteúdo mutante, segundo as vicissitudes históricas, culturais e políticas: a liberdade, a igualdade, a solidariedade e afetividades. Sem eles, é impossível compreendê-la.

A família patriarcal, que nossa legislação civil tomou como modelo, ao longo do século XX, entrou em crise, culminando com sua derrocada, no plano jurídico, pelos valores introduzidos na Constituição de 1988.

Como crise é sempre perda de fundamentos, a família atual é matrizada em um fundamento que explica sua função atual: a afetividade. Assim, enquanto houver affectio haverá família, unida por laços de liberdade e responsabilidade, e desde que consolidada na simetria, na colaboração, na comunhão de vida não hierarquizada.”  (p. 46, 2012)

A Constituição considera a família como sendo a base da sociedade e a definindo como democrática (art. 226, caput, e art. 1º, caput).

Ainda em sua obra, a autora Carmela Salsamendi diz que:

“A Constituição Federal de 1988, na lição de Luiz Edson Fachin, é ímpar na extensão e no conteúdo do tratamento conferido à matéria, rompendo assim o conjunto de princípios ancorados no Código Civil de 1916”. (p. 47, 2012)

A Constituição Federal de 1988 elenca em seu art. 226, caput, que “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”. Não cita no texto constitucional a família constituída pelo casamento. A Carta Maior acolhe outras formas de constituição de família, nos quais: a união estável e a família monoparental.

De acordo com a autora Carmela Salsamendi de Carvalho:

“À pluralidade de entidades familiares mostra caracteres comuns, como o afeto, a solidariedade, o companheirismo, a liberdade, o respeito, o que revela que a família deve ser vista como um ninho, longe de modelos normativos rígidos e impositivos, cheio de nós.” (p.49, 2012)

O direito de Família passou por algumas transformações decorrentes da Constituição Federal de 1988, no qual essas transformações foram absorvidas e novos valores surgiram, sendo uma das principais, a preservação da dignidade da pessoa humana. Estenderam-se, portanto, os horizontes do Instituto Jurídico da Família, onde destacam-se três pontos básicos e relevantes: “entidade familiar”, planejamento familiar e assistência direta à família (art. 226, §3º e 8).

O artigo 226, em seu §3º, dispõe que “para efeito de proteção ao Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.  Consagrando em competir ao Estado propiciar os recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito. Diante o art. 226, § 7º em que diz “que é vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou particulares”, chegamos à conclusão de que não por parte de instituições oficiais ou particulares”, chegamos à conclusão de que não se pode desconsiderar o crescimento populacional desordenado, pois entende-se que cabe ao casal a escolha dos critérios e dos modos de agir.

Quanto à assistência direita à família, em seu artigo 226, §8º estabeleceu que o “Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”. Nessa conformidade, atribui a todos os órgãos, instituições e categorias sociais, utilizar esforços e aplicar recursos na efetivação da norma constitucional, para tentar afastar a miséria absoluta que atinge considerável parte da população nacional.

1. 1.2- O Direito de Família no Código Civil de 1916 e de 2002

De acordo com o Código Civil de 1916, a família era formada somente pelo casamento, no qual a autoridade maior era patriarcal, de forma hierarquizada.

O Código Civil de 1916 tratava do Direito de Família em três temas, o casamento, o parentesco e os institutos de direito protetivo (que se enquadram na tutela, curatela e ausência).

Nesta mesma época, o Código Civil ainda diferenciava os filhos legítimos, ilegítimos, naturais e adotivos, mudando somente as formas de sucessão de cada um deles.

Devido a modernização, teve uma nova perspectiva de elementos que compõem as relações familiares, destacando-se o vínculo afetivo, tendo essa relação socioafetiva prioridade nas doutrinas e jurisprudência.

O Código Civil de 2002, dispõe de um título somente para reger sobre o direito pessoal, e outro para o direito patrimonial da família. No art. 1.511 do Código Civil, enfatiza sobre a igualdade de direitos e deveres dos cônjuges, concretizando a paridade no exercício da sociedade conjugal, transformando-se no poder familiar, proibindo a interferência das pessoas jurídicas, de direito público na comunhão de vida instituída pelo casamento (art. 1.513), disciplinando também o regime de casamento religioso e seus efeitos.

O Código Civil ainda fala de outros modos de conceito de família, visando a ampliação do conceito, elenca sobre a regulamentação da união estável como sendo entidade familiar.

As atualidades mencionadas mostra as modificações introduzidas no direito de família, que será objeto do estudo.

As alterações relacionadas ao direito de família mostram e evidenciam a função social da família no direito brasileiro, baseado na proclamação da igualdade absoluta dos cônjuges e dos filhos, da guarda, manutenção e educação da prole, reconhecimento do direito a alimentos, obrigação dos cônjuges, separados judicialmente ou divorciados, para a manutenção dos filhos.