O Direito de Família

PROBLEMA APRESENTADO

Quincas Demião é casado com Jetecia Nanai há 10 anos e eles têm dois filhos, com

10 e 11 anos respectivamente. Quincas manteve durante quatro anos um

relacionamento extraconjugal com uma antiga namorada de infância e desse

relacionamento nasceu um filho, hoje com 8 anos. A antiga namorada de Quincas

faleceu em um acidente de trabalho; ela era órfã e não tinha irmãos. Os parentes

mais próximos são tios e tias já com idade avançada e que não querem assumir a

responsabilidade de cuidar da criança. Quincas é chamado pela família da ex namorada

falecida para assumir a responsabilidade da criança. Ele, então, conta toda

a história para Jetecia e pede a ela que concorde em receber o garoto para que eles

possam cria-lo em família. Para sua decepção, Jetecia se recusa a receber a criança

e procura um advogado para conhecer melhor seus direitos. Quincas procura a

assessoria jurídica da faculdade de direito de sua cidade e é atendido por vocês.

1. ORIENTAÇAO JURÍDICA DO GRUPO.

O Art 1611 do Código Civil, estabelece que o filho reconhecido por um dos cônjuges, havido fora do casamento, não poderá residir no lar conjugal sem o consentimento do outro.
É evidente que o respectivo artigo está em confronto com os dispositivos do ECA, que  asseguram os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, na criança e adolescente.
Trata- se de menor absolutamente incapaz. Como poderíamos resguardar os direitos que o ECA e a Constituição Federal asseguram, ferindo princípios como o da isonomia? Pois o referido artigo faz distinção de filho havido fora do casamento.  Todos os filhos são iguais, mas, tratando – se de uma criança, ainda que fruto de relacionamento extraconjugal de um dos pais, não há como dar aplicabilidade ao caso, com  fundamento  no referido dispositivo.

O art 3° do ECA põe a salvo todos os meios, facilidades e oportunidades  para que a criança tenha efetivamente o pleno desenvolvimento físico, mental e moral.
Já no  art 4°, o ECA trata da Prioridade Absoluta. A criança e o adolescente tem uma preferência de direito em relação aos demais. Esse princípio garante que a criança gozará de proteção especial e disporá de oportunidades e serviços, de modo que possa se desenvolver física, mental, moral, espiritual e socialmente de forma saudável e normal, assim como em condições de liberdade e dignidade. Ao promulgar leis com este fim, a consideração fundamental a que se atenderá será o interesse superior da criança. É dever da família, assegurar a efetivação desses direitos, sobrepondo-se a qualquer outro, por gozar de prioridade absoluta e indispensavelmente, à convivência familiar.

No mesmo sentido, o art 227 da CF reafirma estes direitos, com aplicação de absoluta prioridade.

 O art 5° do ECA diz que nenhuma criança e adolescente, será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, crueldade e opressão. Referido artigo pode ser  interpretado também com o art 227 da CF que coloca a criança a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, crueldade e opressão.
O art 1611 trata da convivência do “filho havido fora do casamento” sem ou com o  consentimento do outro cônjuge de forma genérica, não resguardando direitos de filhos que estejam na condição de pleno desenvolvimento e sendo este, sujeitos de direito e proteção integral. O convívio do filho com seus genitores, extrapola qualquer outro direito que possivelmente esteja em discussão, pois este direito, não é suscetível de escolha ou destinação, conforme entendimento daquilo que a Constituição e o ECA nos afirma. Trata-se de príncipios que não podem ser transgredidos.
Sendo assim, Quincas não poderá se desobrigar da responsabilidade de criar seu filho e de colocá-lo, mesmo com a não aceitação de sua esposa, no mesmo ambiente de núcleo e convívio familiar que ambos. Isso porque, se assim o fizer, estará agindo não só por negligência, mas também por omissão.
Neste caso Quincas deverá requerer o reconhecinemto da paternidade e a guarda definitiva de seu filho, com pedido de tutela antecipada para que o filho possa morar com ele, sem prejuízo dos direitos respectivamente a criança assegurados.

II. SENTENÇA JUDICIAL PARA SOLUÇÃO DO CASO

____ VARA DA FAMÍLIA DO FORO DA COMARCA DE _____-__ .

Vistos e examinados estes autos de Ação de Reconhecimento de paternidade cumulada com Guarda Judicial sob o n° ______________ em que é autor Quincas.

I. RELATÓRIO

Quincas Demião é casado com Jetecia Nanai há 10 anos e eles têm dois filhos, com

10 e 11 anos respectivamente.
Acontece que Quincas manteve durante quatro anos um

relacionamento extraconjugal com uma antiga namorada de infância e desse

relacionamento nasceu um filho, hoje com 8 anos.
A antiga namorada de Quincas faleceu em um acidente de trabalho; ela era órfã e não tinha irmãos.
Os parentesmais próximos são tios e tias já com idade avançada e que não querem assumir a responsabilidade de cuidar da criança.
O autor foi chamado pela família da ex namorada falecida para assumir a responsabilidade da criança.
Ele, então, conta toda a história para Jetecia e pede a ela que concorde em receber o garoto para que eles possam cria-lo em família. Para sua decepção, Jetecia se recusa a receber a criança

II. FUNDAMENTAÇÃO

A fundamentação presente no pedido inicial é totalmente procedente visto que a lei prescreve aos pais, o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, art 22 ECA. Neste sentido: