O Direito de Família

FUNDAMENTAÇÃO

O caso em questão trata-se de união homoafetiva instaurada em 2001 por Ana e Maria, com o tempo de duração de 2001 à 2011. Em 2002, resolveram por meio de inseminação artificial ter filhos utilizando óvulos da própria Ana, que foi genitora dos menores Pedro e Gabriel, sendo que, nas certidões de nascimento dos gêmeos, foi constado apenas o nome da Ana por falta de iniciativa da parte da Maria.

Em 2011, o casal se separou e os menores continuaram sob responsabilidade da sua genitora (Ana), e Maria mantinha contato com as crianças durante os finais de semana.

No ano de 2013, Ana recebeu uma proposta para trabalhar em Berlim, onde o salário seria o dobro do que recebia no Brasil, oferecendo, inclusive, melhores condições de vida e de estudo para as crianças. Portanto, ao final do mesmo ano, sem o consentimento da Maria, Ana partiu para a Alemanha. Desde então, Maria passou a ter pouco contato com as crianças, pois continuou residente no Brasil.

A família, primeira célula de organização social, ao longo da História passou por uma profunda transformação, desde os tempos mais remotos até a atualidade.

De acordo com Adriana Caldas, o conceito de família vem sofrendo ao longo do tempo inúmeras transformações de caráter público e privado em face do interesse e do novo redimensionamento da sociedade. Segundo a autora, “na evolução histórica da família, além da família tradicional, formada pelo casamento, a introdução de novos costumes e valores, a internacionalização dos direitos humanos, a globalização, o respeito do ser humano, tendo em vista sua dignidade e os direitos inerentes à sua personalidade, impôs o reconhecimento de novas modalidades de família formadas na união estável, no concubinato, na monoparentabilidade, na homoafetividade e nos estados intersexuais, respeitando as intrínsecas diferenças que compõem os seres humanos”. ¹

Nesse sentido é a lição de Rui Geraldo Viana, para quem “O Estado, em sua função de positivador da norma, regulamenta a família, segundo uma visão política, modelando-a conforme a convivência e a função social dela esperada, desta forma estende sua proteção regulamentadora não só à família constituída pelo matrimônio mais a todas as outras entidades familiares que são igualmente merecedoras de sua proteção”.

O desejo de constituir uma família como, ter um filho é inerente a todo ser humano que visa à perpetuação da sua espécie. Por isso, em face da procriação ou a reprodução medicamente assistida, o sonho de ter filhos e de constituir família está ao alcance de qualquer um.  Ninguém precisa manter relações sexuais, ter par, ser fértil para tornar-se pai ou mãe. Técnicas são reguladas pelo Conselho Federal de Medicina. O Código Civil não conseguiu ignorar esses avanços e, ao estabelecer presunções de paternidade, faz referência a elas, ainda que de forma bastante limitada (CC 1.597, III a V).

A reprodução humana assistida pode se dar através da inseminação artificial homóloga, quando o material genético utilizado no procedimento de fertilização são dos próprios usuários, aqui entendidos como os óvulos e os espermatozóides; ou heteróloga, hipótese em que os gametas não serão do cônjuge ou companheiro da mulher e, no caso de somente esta recorrer as técnicas de reprodução assistida, os óvulos forem de outra mulher e nela implantados.          

A homoparentalidade pode ser resultado de família composta com filhos de relacionamento heterossexual anterior, adoção (legal ou não) ou o uso de tecnologias reprodutivas. A família homoparental é caracterizada pela ausência de papéis fixos entre os membros, pela inexistência de hierarquias e pela circulação das lideranças no grupo, pela presença de múltiplas formas de composição familiar e, conseqüentemente, de formação dos laços afetivos e sociais, o que possibilita distintas referências de autoridade, tanto dentro do grupo como no mundo externo (Passos, 2005).

No Brasil, foi divulgado pela revista Época em 13 de março de 2009, o caso mais complexo com relação à Homoparentabilidade, onde não diz respeito à adoção, mais sim ao reconhecimento de duas mães biológicas de gêmeos.  É o caso de um casal homoafetivo, Adriana e Munira, que decidiu ter filho biológico, uma doando o óvulo e a outra gestando a criança. Tal decisão partiu do fato de que Adriana, em razão de uma endometriose, se quisesse ter filhos, deveria tê-los logos, pois poderia perder essa oportunidade em poucos anos.  Entretanto, descobriu quando da inseminação artificial que já não tinha óvulos suficientes para fecundar. Foi quando tiveram a idéia de terem filhos juntas e de Munira fornecer os óvulos para fecundação e posterior gestação na barriga de Adriana.

Ultrapassada a barreira da ética, restou a questão do registro das crianças. Apesar de não existir na legislação brasileira nenhum empecilho para que seja registrado no documento de uma criança duas figuras paternais do mesmo sexo, a lei também não prevê o exercício ou dá condições para essa prática. O presente caso é patrocinado pela Dra. Maria Berenice Dias, que ingressou com ação competente para registro, fazendo com que conste o nome das duas mães. A medida de urgência solicitada pela patrona do casal requerendo o registro das crianças em nome de ambas as mãe foi indeferida e o caso ainda não foi julgado pela justiça paulista, pois segundo a legislação brasileira, mãe é quem gera a criança.

Maria Berenice Dias aduz que: “Aos casais femininos, uma das principais decisões, diz respeito à escolha de qual delas levará a gestação a termo. Submetendo-se uma das companheiras à inseminação artificial, é possível a utilização do próprio óvulo ou o material genético da companheira. Feita a concepção in vitro com o sêmen de um doador anônimo, o vínculo de filiação se estabeleceria somente com a mãe gestacional. No entanto, quando utilizado o óvulo da companheira, esta é a mãe biológica, apesar de o registro ser levado a efeito em nome de quem deu à luz ao filho. Em dezembro de 2008, a justiça gaúcha autorizou o registro dos filhos em nome das duas mães que haviam se socorrido da técnica de reprodução in vitro. A justiça paulista reconheceu a dupla maternidade, no caso, uma das parceiras gestou os óvulos da outra na fertilização realizada em laboratório. Nasceram gêmeos, filhos gestacionais de uma das mães e filhos biológicos da outra”.²

No caso levantado anteriormente, da Ana e Maria, no momento que procuraram uma clínica de inseminação artificial, não houve doação por parte da Maria do seu óvulo, motivo pelo qual esta não possui vínculo genético com as crianças. Mesmo que Maria efetue a tentativa de registrabilidade das crianças, a mesma será indeferida. A única expectativa restante para Maria poder registrar as crianças em seu nome, é pela via de adoção. Porém, para que se efetivar tal ato, necessário é que Ana (mãe natural) esteja em anuência para com o pedido.