O Direito de Família

DIREITO DE FAMÍLIA

  CONCEITO DE CASAMENTO – O casamento é a união de duas pessoas reconhecida e regulamentada pelo Estado, formada com o objetivo de constituição de uma família e baseada em um vínculo de afeto. Pela conceituação clássica, o casamento exigiria diversidade de sexos. Todavia, a tendência é o reconhecimento do casamento entre pessoas do mesmo sexo ou casamento homoafetivo (v. Informativo n. 486, STJ e Resolução n. 175 do Conselho Nacional de Justiça – CNJ).

  – NATUREZA JURÍDICA – Existem três correntes a respeito da natureza jurídica do casamento:

  a)   Teoria institucionalista: para essa corrente, o casamento é uma instituição social. Essa concepção é defendida por Maria Helena Diniz.

  b)   Teoria contratualista: o casamento constitui um contrato de natureza especial, e com regras próprias de formação. A essa corrente está filiado Silvio Rodrigues.

  c)   Teoria mista ou eclética: segundo essa corrente, o casamento é uma instituição quanto ao conteúdo e um contrato especial quanto à formação. Trata-se da corrente à qual se filia o autor deste livro.

  – PRINCÍPIOS DO CASAMENTO – São princípios do casamento o que demonstra a sua natureza de negócio jurídico especial:

  a)   Princípio da monogamia – continua vigente em nosso ordenamento jurídico, podendo ser retirado do art. 1.521, VI, do CC, que dispõe que não podem casar as pessoas casadas, o que constitui um impedimento matrimonial a gerar a nulidade absoluta do casamento (art. 1.548, II, do CC).

  b)   Princípio da liberdade de união – consubstancia a livre escolha da pessoa do outro cônjuge como manifestação da autonomia privada, princípio esse que pode ser retirado do art. 1.513 do Código em vigor.

  c)   Princípio da comunhão de vida ou comunhão indivisa, amparado na igualdade entre os cônjuges – retirado o art. 1.511 do CC, e também do seu art. 1.565, pois, pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.

  – IMPEDIMENTOS DO CASAMENTO (art. 1.521 do CC). Impedem a realização do casamento e geram a sua nulidade absoluta (art. 1.548, inc. II, do CC):

  “Art. 1.521. Não podem casar:

  I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;

  II – os afins em linha reta;

  III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;

  IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;

  V – o adotado com o filho do adotante;

  VI – as pessoas casadas;

 VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.”

  – CAUSAS SUSPENSIVAS DO CASAMENTO (art. 1.523 do CC). Não geram a nulidade absoluta ou relativa do casamento, mas apenas impõem sanções aos cônjuges. A principal sanção é a imposição do regime da separação absoluta de bens (art. 1.641, I, do CC). Vejamos as suas hipóteses:

  “Art. 1.523. Não devem casar:

  I – o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;

  II – a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;

  III – o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;

  IV – o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.

  DEVERES DO CÔNJUGE:

 I – fidelidade recíproca;

 II – vida em comum, no domicílio conjugal (coabitação);

 III – mútua assistência (patrimonial, moral e espiritual);

 IV – sustento, guarda e educação dos filhos;

V – respeito e consideração mútuos.

PRINCIPAIS ALTERAÇÕES DO SISTEMA DE DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO COM A APROVAÇÃO DA EMENDA DO DIVÓRCIO

  A aprovação da Emenda Constitucional 66/2010 representa uma revolução no Direito de Família Brasileiro, que conta com o apoio dos autores desta obra. Vejamos os pontos principais da inovação:

  1.   O novo texto tem aplicação imediata e eficácia horizontal, o que quer dizer que a emenda tem plena incidência nas relações privadas, independentemente de qualquer norma infraconstitucional.

  2.   A separação de direito ou jurídica – que engloba a separação judicial e a extrajudicial – desaparece definitivamente do sistema, o que vem em boa hora. Não há mais a tripla classificação da separação judicial em separação-sanção, separação-ruptura e separação-remédio, retirada do art. 1.572 do CC/2002, dispositivo deve ser tido como revogado ou não recepcionado pelo Texto Constitucional. Essa é a grande revolução do novo texto.

  3.   Não há mais qualquer prazo para o divórcio. Desaparece a classificação da matéria em divórcio direto e indireto. Casa -se um dia e divorcia-se no outro, se essa for a vontade das partes. Esse é o segundo ponto de destaque. A inovação não enfraquece a família, muito ao contrário, pois é facilitada a constituição de novos vínculos, o que está mais adequado à realidade contemporânea.

  4.   Está sendo amplamente debatida pela doutrina e pela jurisprudência a possibilidade de discussão de culpa em sede de divórcio. Três correntes bem definidas sobre o tema já surgem na doutrina. Para a primeira corrente, a culpa persiste para todos os fins, inclusive para os alimentos. Para a segunda corrente, liderada pelos grandes expoentes do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), a culpa não pode ser discutida para dissolver o casamento em hipótese alguma (nesse sentido: Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Rodrigo da Cunha Pereira, Maria Berenice Dias, Paulo Lôbo, Rolf Madaleno, Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho, José Fernando Simão, entre outros). Ainda há uma corrente intermediária, à qual está filiado este autor, que admite a discussão da culpa em casos excepcionais, tais como transmissão de doenças sexualmente transmissíveis entre os cônjuges, atos de violência e engano quanto à prole (modelo dual, com e sem culpa).