O Direito de Superfície

Art. 1369. 

O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis. 

Parágrafo único. O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão. 

Este artigo trata de um Direito real de fruição, que se encontra também detalhado no Art. 21 e parágrafos seguintes do Estatuto das Cidades, que estabelece de que forma irá ocorrer esta concessão, demonstrando a necessidade de escritura pública registrada no registro de imóveis e os direitos e limitações para explorar. Segue:

Art. 21. O proprietário urbano poderá conceder a outrem o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis. 

§ 1o O direito de superfície abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo, atendida a legislação urbanística. 

 

O que é claramente perceptível neste artigo é a possibilidade de uma pessoa poder explorar o imóvel do proprietário, desde que esse se faça por tempo determinado e registrado publicamente, nada mais do que uma concessão, o “superficiário”, pessoa a qual o terreno é cedido, poderá fazer a exploração por plantações ou construções, sendo que estas mesmas, ao final do prazo, voltam ao concedente, se tornando uma propriedade plena novamente. 

O direito da Superfície é o direito real autônomo, distinto do de propriedade, de construir ou plantar em terreno alheio por prazo determinado. Sem a natureza de direito real a superfície se confundiria com o arrendamento. (LAFAYETTE apud NERY, 2014, p. 2935). Um dos pontos de maior dúvida é saber diferenciar esta modalidade do arrendamento, pois os dois não se confundem, embora ambos possam se caracterizarem como uma forma de cessão de coisa para uso por outra pessoa, autorizando-se esta a plantar ou construir no solo de outrem, os dois institutos se diferenciam especialmente a partir de sua natureza jurídica. O Direito de Superfície é um direito real que confere ao superficiário a propriedade imobiliária, ainda que resolúvel. Contudo, o mesmo não se pode afirmar do arrendamento, que tem a natureza de direito obrigacional. Além disso, o pagamento de aluguel é elemento indispensável do arrendamento, e da superfície não. (TEIXEIRA, 1993. p. 62).

Art. 1.370.

A concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente.

Assim como fora descrito anteriormente, a oportunidade da concessão ser feita de maneira gratuita, diferencia a mesma de um arrendamento. Esta também tem correspondência no Estatuto da Cidade em seu Art. 21 § 2º. “A concessão do direito de superfície poderá ser gratuita ou onerosa”. Nas palavras de Maria Helena Diniz:

Em caso de gratuita: o fundeiro, apesar de ficar, temporariamente, sem seu imóvel, sem receber qualquer compensação pecuniária, recebê-lo-á, finda a concessão, com acréscimos e bastante valorizado, e o superficiário, sem nada a pagar, explorará o imóvel, durante o prazo avençado, podendo nele exercer atividade econômica, aferindo lucro, construindo ou plantando. Apesar de poder ser gratuita, nada obsta que seja onerosa a concessão de superfície, caso em que as partes poderão convencionar que o pagamento seja feito integral ou parcialmente. (DINIZ, Maria Helena, 2010, Código Civil Anotado, 15ª Edição, Saraiva, p. 953)

Art. 1.371.

O superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel.

Também correlacionada com o Art. 21 do Estatuto da Cidade, agora no seu parágrafo 3º:

“Art. 21. ...

§ 3o O superficiário responderá integralmente pelos encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade superficiária, arcando, ainda, proporcionalmente à sua parcela de ocupação efetiva, com os encargos e tributos sobre a área objeto da concessão do direito de superfície, salvo disposição em contrário do contrato respectivo.”

Nesse caso, ao superficiário caberá os encargos das despesas do solo e da superfície, como por exemplo agua e luz, mas também de os de ordem tributária como o IPTU e ou ITR.

A título de informação, um enunciado realizado na Jornada I de Direito Civil do STJ, Nº 94, discorre sobre o possível rateio das despesas entre o proprietário e o superficiário, “As partes têm plena liberdade para deliberar, no contrato respectivo, sobre o rateio dos encargos e tributos que incidirão sobre a área objeto da concessão do direito de superfície.

Art. 1.372.

O direito de superfície pode transferir-se a terceiros e, por morte do superficiário, aos seus herdeiros.

Parágrafo único. Não poderá ser estipulado pelo concedente, a nenhum título, qualquer pagamento pela transferência.

O direito de superfície pode ser transferido a terceiros, assim como sua transmissão aos herdeiros do superficiário, com seu falecimento. Os herdeiros passarão a ser os titulares do direito de superfície até o advento do termo final ou de fato extintivo daquele direito real, devendo respeitar, integralmente, a relação jurídica originária, acatando as condições estipuladas.

Não se permitindo, porém, estipulação pelo concedente de qualquer pagamento, ocorrendo a transmissão, seja inter vivos ou causa mortis, Com isso, evitar-se-á a ocorrência de especulações.

É permitida pelo ordenamento jurídico a alienação do direito de superfície, porém, por se tratar de instituto de direito real, é obrigatório que obedeça à formalidades exigidas por lei, ou seja, a superfície pode transmitir-se pelo registro do negócio jurídico de cessão no cartório do registro de imóveis por meio de contrato, sendo esse, de forma pública.

Art. 1.373.

Em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições.

Em caso de alienação de terreno, o superficiário terá que ser notificado para exercer o direito de preferência na sua aquisição e, no de alienação