O ESTADO DE EXCEÇÃO SOB A ÓTICA DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA

O ESTADO DE EXCEÇÃO SOB A ÓTICA DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA

RODRIGO HUGUENEY DO AMARAL MELLO

RESUMO

No presente trabalho será feita uma análise do estado de exceção, conceito antigo, mas que foi analisado e contemporalizado por Giorgio Agamben, principal referência a ser utilizada na presente pesquisa. Com base na análise conceitual contemporânea firmada pelo autor citado, se fará um paralelo com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, demonstrando a previsão e normatização do estado de exceção nesta, bem como sua eficácia, aplicação e flexibilização de direitos fundamentais, tal como o direito à vida.

Palavras chaves: estado de exceção; Constituição da República Federativa do Brasil de 1988; direito à vida.

INTRODUÇÃO

Para melhor se conceber o trabalho, primeiramente será traçado o escorço histórico do estado de exceção, partindo desde sua origem, passando por seu conceito e definição, para chegar à época contemporânea.

Será necessária, também, a análise conjunta com os direitos fundamentais, delineando o surgimento e a ascensão destes no âmbito jurídico, o que contribuiu para o aparecimento do estado de exceção, uma vez que este é uma flexibilização daquele.

Após efetuar-se o trajeto histórico, com a definição, conceituação e evolução dos direitos fundamentais e do estado de exceção, adentrar-se-á no mérito do trabalho que é a análise do instituto, sob a ótica da Constituição Federal brasileira.

Esta análise se dará apresentando as previsões constitucionais que possibilitam ao chefe do executivo se valer das prerrogativas do estado de exceção, onde na própria Constituição Federal do Brasil já existe a previsão expressa da flexibilização de alguns direitos fundamentais, ante a possibilidade de ameaça ao estado democrático de direito.

Percebe-se um tanto quanto paradoxal a coexistência do estado de exceção em uma constituição democrática, tendo em vista que, apesar de ser um mecanismo para garantir a ordem institucional em situações excepcionais, se utilizado de forma errônea ou excessiva, pode por fim a ordem democrática, retornando a sociedade ao totalitarismo.

Por fim, será feita a conclusão sobre os pontos positivos e negativos do assunto focal do trabalho, de forma a apresentar os riscos de se valer da prerrogativa do estado de exceção de forma permanente ou frequente.

I – ESTADO DE EXCEÇÃO

A definição de estado de exceção é um tanto quanto complexa, pois até os dias de hoje não existe, ainda, no direito público uma teoria acerca daquele, apesar de Schmitt^[1] ter feito a relação entre o estado de exceção e a soberania, os juristas e especialistas em direito público não fizeram qualquer definição, por entender se tratar de uma quaestio facti (questão de fato) e não um problema jurídico^[2].

Agamben afirma ainda que para alguns autores:

“el estado de necesidad, sobre el cual se funda la excepción, no puede tener forma jurídica, sino que la definición misma del termino se hace difícil, ya que se sitúan en el limite entre la política y el derecho.”^[3].

Ou seja, defendem que o estado de exceção, apesar de se tratar de uma medida jurídica, não se encontra no direito, de forma que Agamben chega a chama-lo de “terra de nada”, por estar entre o direito público e o fato político, e entre a ordem jurídica e a vida^[4].

Schmitt vai além e quando discorre sobre a soberania frente a casos extremos, diz que o estado de exceção suspende o direito em si, in verbis:

“Frente al caso extremo se encuentra sin saber qué hacer. Porque no toda facultad extraordinaria, ni una medida cualquiera de policía o un decreto de necesidad son ya, falta que la facultad sea ilimitada por sí, un estado excepcional. Hace en principio; se requiere la suspensión total del orden jurídico vigente. Cuando esto ocurre, es evidente que mientras el Estado subsiste, el derecho pasa a segundo término. Como quiera que el estado excepcional es siempre cosa distinta de la anarquía y del caos, en sentido jurídico siempre subsiste un orden, aunque este orden no sea jurídico. La existencia del Estado deja en este punto acreditada la su superioridad sobre la validez de la norma jurídica. La ‘decisión’ se libera de todas las trabas normativas y se torna absoluta, en sentido proprio. Ante un caso excepcional, el Estado suspende el Derecho por virtud del derecho a la propia conservación. Los dos elementos que integran el concepto del ‘orden jurídico’ se enfrentan uno con otro y ponen de manifiesto su independencia conceptual.”^[5]

Ainda que exista a dificuldade na definição do estado de exceção, pode-se melhor entendê-lo através de sua nomenclatura.

Agamben prefere trabalhar com o termo estado de exceção, tratando-o como um termo técnico geral para os fenômenos jurídicos que estão sendo trabalhados e que serão posteriormente conceituados^[6].

Todavia, o termo pode diferir-se em diferentes culturas e idiomas. Para o direito alemão é mais comum o Ausnahmezustand ou Notstand, que em tradução livre para o português querem dizer estado de emergência ou apenas emergência, respectivamente.

Já a doutrina italiana e francesa são adeptas dos decretos de urgência e estado de sítio político ou ficto. Salienta-se que esta última nomenclatura é mais familiar do direito brasileiro, o qual será o objeto do presente estudo.

Aqui vale traçar o escorço histórico do surgimento do instituto estado de sítio e, consequentemente, do estado de exceção.

O estado de sítio surgiu com o decreto de 8 de julho de 1791, da Assembleia Constituinte Francesa, que distinguia três estados, quais sejam: estado de paz (état de paix), onde a autoridade militar e a autoridade civil atuavam cada um na sua seara; estado de guerra (état de guerre), em que a autoridade civil deveria atuar conforme acordado com a autoridade militar; e estado de sítio (état de siège), que passava todas as funções que a autoridade civil detinha para manutenção da ordem e da polícia, à autoridade militar, que exercia o pleno comando do estado.^[7]