O Garantismo frente ao Juspositivismo Normativista

O Garantismo frente ao Juspositivismo Normativista

Ferrajoli constrói sua teoria no campo do juspositivismo partindo de uma crítica ao juspositivismo normativista, principalmente quanto à incapacidade deste de dar respostas a dimensão deontica dos dispositivos constitucionais.

A teoria kelseniana (juspositivismo normativista) se baseia fortemente na relação das normas jurídicas com a sanção, sendo que esta apresenta-se como um conceito fundamental a teoria de Kelsen, representando até mesmo uma garantia que possibilita a existência de um determinado direito, dando a impressão de que direito e garantia se implicam mutuamente. Tendo em vista esta centralidade da sanção na teoria de Kelsen, os Direitos Fundamentais, Sociais e Humanos seriam uma categoria de não direito, pois que privados de uma garantia. Diferentemente, Ferrajoli desenvolve sua teoria sem submeter a existência de um direito à também existência de um garantia para a realização deste referido direito. Admite ainda a existência de um comando politíco jurídico da constituição que necessita de uma teoria que coloque o judiciário como auxiliar dos demais poderes, sendo que no juspositivismo clássico a atividade legislativa é colocada como central.

Ferrajoli, ao construir sua teoria, cria novas categorias e tipologias jurídicas que não devem ser confundidas com as contidas no juspositivismo clássico: regras deonticas, todas aquelas que disponham ou predisponham uma expectativa positiva ou negativa ou modalidade deonticas, este termo é entendido como figura de qualificação deontica ativa associável não a um comportamento mas sim a figura deontica, já a expectativa está relacionada não só ao comportamento de um sujeito, mas também com a de outros indivíduos. Ferrajoli, ainda em relação a expectativa, constrói o pensamento de que se a um sujeito é imputada uma expectativa, à outro sujeito é imputada uma obrigação correspondente; e regras constitutivas, todas aquelas que disponham ou predisponham um estatus, este termo tem o sentido de identidade ou qualificação ontica. Outra categoria de normas estabelecida por Ferrajoli é a entre normas téticas e hipotéticas, sendo que está classificação tem relação com a imediata ou mediata prescritividade das normas. As normas hipotéticas são aquelas que predispõem uma modalidade, expectativa positiva ou negativa, ou um estatus; já as normas téticas são aquelas que dispõem de uma modalidade, expectativa positiva ou negativa, ou um estatus. Um exemplo de regras téticas é aquelas que proíbem comportamentos como delitos; e como exemplo das regras hipotéticas pode-se citar as regras que estabelecem sanções quando é cometido determinado delito.

As regras tético deonticas, resultado de um entrecruzamento entre regras téticas e regras deonticas, serão as mais importantes na análise da teoria jurídica adequada a concepção social de estado, sendo que os direitos individuais e os sociais que juntos formam os direitos fundamentais podem ser tidos como exemplos deste tipo de norma.

Feitas tais observações, parte-se agora para a análise de como a teoria de Kelsen é inadequada e insuficiente para a realização do comando político - jurídico das Constituições sociais.

Primeiramente, Ferrajoli expõe que a causalidade jurídica, única relação de dever ser contida na teoria Kelseniana, que identifica um relação normativa entre ato e efeito ou entre ilícito e sanção, é insuficiente para dar conta de todas as regras deonticas. Ferrajoli estabelece uma outra relação normativa, a relação da atuabilidade, em que o antecedente é uma situação jurídica produzida como efeito de um ato, enquanto que o consequente é o ato que é atuação da própria situação jurídica. É necessário, para compreensão desta teoria, entender os conceitos de causa, ato e situação jurídica desenvolvidas por Ferrajoli: toda causa é um comportamento realizado por sujeitos, submetida a regras que predispõem seus efeitos ( com exceção das constitutivas ), sendo que estas regras, por sua vez, tem uma causa; ato jurídico é todo comportamento que seja causa de ao menos um efeito jurídico; situação jurídica é toda modalidade ou expectativa positiva ou negativa de um ato jurídico. Diferentemente da teoria desenvolvida por Kelsen, na relação de atuabilidade o dever ser reside nas situações jurídicas com figuras deonticas que são efeito do ato.

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