O Interceptação Telefônica

INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS

O ordenamento jurídico brasileiro, regido pela Magna Carta de 1988, em um primeiro ponto histórico, buscou salvaguardar o sigilo às comunicações de um modo geral, de modo a se preservar a privacidade e evitar novas transgressões de uma até então recém-superada ditadura.

O art. 5º, inciso XII, da Lei Fundamental, preceituou:

Art. 5 - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

    (...)

    XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

Contudo, como se pode observar do próprio dispositivo legal, o legislador constitucional, prevendo a necessidade de exceções no mundo fático, fez deste dispositivo uma norma de eficácia contida, cuja total eficácia seria alcançada apenas com posterior lei regulamentar que, obedecendo os requisitos básicos estabelecidos, criasse todos os demais procedimentos para interceptação de dados de uma forma geral.

Com este intuito surgiu a Lei 9.296/96, conhecida como Lei das Interceptações Telefônicas, na intenção de regulamentar o já previsto na norma constitucional. Foi criada no intento de ser uma lei de caráter excepcional, trazendo assim uma exceção à regra da inviolabilidade e sigilo protegidos pela Constituição.

Para a lei 9.296/96, a interceptação telefônica é o ato de captar conversa alheia, transmitida por meio da telefonia, independentemente da sua utilização para quaisquer fins. Neste sentido, pode-se dizer que somente se configura a interceptação telefônica quando há intervenção de terceiro estranho, que não fez parte da interlocução. Assim, também é característica do instituto o não conhecimento da intervenção pelos autores da conversa.

A Constituição Federal de 1988 permitiu a interceptação telefônica estritamente em casos de investigação criminal ou instrução processual penal. Constitui-se numa medida cautelar processual, cuja finalidade precípua é a produção de uma prova, de acordo com os indícios da autoria e quando não houver nenhum outro meio para sua produção. Considerando que no nosso ordenamento jurídico vigora o princípio da presunção de inocência, presunção juris tantum, este poderia ser afastado pela materialização das gravações, que pode ser documental, com a transcrição das gravações, ou testemunhal, através de um depoimento.

Importante ressaltar que a interceptação telefônica não pode ser utilizada em qualquer tipo de procedimento. É cabível apenas como instrumento probatório para fins de investigação criminal, tendo em vista que o objetivo da investigação criminal é a apuração de uma infração penal e sua autoria, até mesmo antes da instauração formal do inquérito policial, e para fins de instrução criminal, após a instauração da ação penal.

Por fim, insta constar a questão sobre a prova ilícita derivada, que nada mais é que a prova legal, alcançada através de meios ilícitos.

É o exemplo clássico de uma interceptação telefônica realizada de forma ilegal, que obtém através da mesma informação sobre um futuro crime, e, através disso, apreende os culpados.

A doutrina majoritária entende que, nestes casos, mesmo sendo a apreensão legal, o fato de se derivar de algo ilegal torna-o completamente nulo para fins de direito.

Todavia, relativamente ao princípio da inocência, a mesma doutrina entende que, caso a prova ilícita obtida sirva de prova da boa inocência do acusado, esta terá valor jurisdicional, pois o direito processual penal deve prezar, acima de tudo, a liberdade dos indiciados.

No tocante a lei em si, prenuncia o art. 1° da Lei 9.296/96, a interceptação telefônica deverá ser feita sob a égide do segredo de justiça. Tal ideia possui um triplo significado:

1) Tal segredo de justiça terá como destinatário o investigado e seu defensor, caso este já tenha sido constituído, sendo então a interceptação telefônica realizada sob segredo interno absoluto. Não importa que a interceptação esteja sendo feita em fase de investigação ou durante o processo penal, ela deverá ser realizada sob segredo em relação ao investigado/defensor, caso contrário, esta não traria utilidade alguma, restando frustrada a investigação. Ressalte-se que tal segredo ante o investigado só perdurará durante as diligências, gravações e transcrições. Após produção da prova, o investigado e seu advogado deverão ser notificados da interceptação. Caso contrário, estaríamos diante de uma clara violação ao princípio da ampla defesa.

2) O segundo significado do segredo de justiça seria de que a interceptação telefônica trata-se de medida cautelar inaudita altera parte. Assim sendo, temos que o contraditório, ante o contexto probatório, será realizado posteriormente. Tal fato se justifica pelo interesse público da justiça, ou seja, na busca da verdade real ou material (verdade processual), assim como na eficácia da medida.

3) O terceiro e último significado do segredo de justiça tem como embasamento a publicidade interna restrita. Isso quer dizer que mesmo que o segredo de justiça tenha sido levado ao investigado, não será qualquer pessoa que poderá ter acesso ao andamento do processo. Ou seja, num primeiro momento da interceptação telefônica (fase de segredo interno), apenas teriam conhecimento da medida alguns indivíduos (juiz que autoriza medida, autoridade policial que a requisita, técnico da companhia telefônica que realizará a captação da informação e o Ministério Público).

Dando-se ciência da medida ao investigado/defensor, a primeira fase de segredo é ultrapassada, alcançando-se uma segunda fase (fase de publicidade interna restrita). Tem-se então que este meio probatório não abrange uma publicidade externa (que dá conhecimento à população e imprensa), tampouco uma publicidade interna irrestrita (que dá a qualquer advogado a capacidade de conhecimento, não apenas o advogado constituído do investigado). Essa publicidade interna restrita pode ser justificada por diversos valores e direitos fundamentais da pessoa, tais quais: a honra e presunção de inocência do investigado, privacidade e segurança das testemunhas,etc.