O Manual de Orientações para Obras Públicas

Perguntas e Respostas

[pic 1]Imprimir

Título: Poderes da Administração - Fiscalização de trânsito por SEM municipal - Instituição de multa - Princípio da legalidade

PERGUNTAS E RESPOSTAS - 277/03/OUT/2001 PERGUNTA 4 Uma sociedade de economia mista municipal tem como função precípua a fiscalização de todo tipo de transporte que circula no perímento urbano. Havendo infração à legislação existente acerca do assunto, é devido o pagamento de taxa? Qual o meio legal para sua instituição? Caso tenha sido irregularmente criada a sanção, qual o instrumento legal adequado? RESPOSTA O primeiro aspecto a ser destacado no que tange ao cerne da questão é que a taxa é uma espécie de tributo. O art. 145, II, da Constituição da República prevê aplicabilidade da taxa “em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição”. No mesmo sentido, é o art. 77 do Código Tributário Nacional. Não tem, portanto, cunho sancionatório. Arx Tourinho traz as seguintes considerações: “O Código Tributário Nacional, em seu art. 114, ao conceituar o fato gerador da obrigação principal, estabelece que é a ‘situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência’. As situações que podem gerar taxa dizem respeito ao exercício do poder de polícia ou à utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição, ex vi de imposição constitucional extraída do art. 145, nº II. Fora desses limites, impossível surgimento de taxa. Mas, não basta isso. A lei tributária, criadora da taxa, já que o princípio da legalidade é exigível, deve especificar as situações enquadráveis nos lindes constitucionais. Assim, o poder tributante só pode exigir taxa do contribuinte, se houver atividade diretamente a ele vinculada. O serviço há de ser prestado ou posto à disposição do contribuinte. O exercício do poder de polícia deve ser dirigido à limitação ou disciplina de direito, interesse ou liberdade do contribuinte”.1 No caso em tela, não se pretende remunerar o exercício do poder de polícia. Valem, aqui, os exemplos citados pelo autor, para quem taxas de polícia são, normalmente, exigidas para funcionamento de estabelecimento comercial, para publicidade comercial, para execução de obras ou construções, para verificação de pesos e medidas, dentre outras hipóteses.2 Também não se está diante de uma contraprestação por serviços públicos disponibilizados ao contribuinte, como fornecimento de água tratada ou conservação de estradas.3 Em verdade, pretende-se penalizar o descumprimento de comandos legais, editados em razão de atividade (fiscalização do trânsito por sociedade de economia mista municipal) que pode vir a ser considerada poder de polícia. Desse modo, diante de todo o exposto, não há fato gerador da taxa. Entretanto, no intuito de prevenir, de um lado, e repreender, de outro, a conduta irregular, é cabível o estabelecimento de multa pecuniária. Em virtude do princípio da legalidade, inscrito no art. 2º, II, da Constituição da República, que prescreve o comando segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, a multa somente pode ser criada através de lei formal4. Se fixada através de outro ato normativo, será inconstitucional. As cobranças realizadas serão indevidas, reputando-se nulos os atos administrativos respectivos, gerando direito ao lesado de pleitear indenização pelos prejuízos concretos que lhe tiverem sido causados. Assim, o único meio apto a regularizar a situação e a respaldar a arrecadação da multa será a edição de lei formal contendo sua previsão e disciplina. 1 TOURINHO, Arx et alli. Comentários ao código tributário nacional, 2ª ed., 1998, p. 139. 2 TOURINHO, Arx et alli. ob. e p. cit. 3 TOURINHO, Arx et alli. ob. cit., p. 140. 4 Lei no estrito senso da palavra, o que afasta a possibilidade de estabelecer a sanção através de portaria, instrução normativa ou outro ato normativo similar.

Perguntas e Respostas

[pic 2]Imprimir

Título: Agentes públicos - Comissão de processo disciplinar constituída por servidores comissionados no âmbito municipal - Impossibilidade - Incompatibilidade de atribuições

PERGUNTAS E RESPOSTAS - 171/02/SET/2001 PERGUNTA 2  É juridicamente adequado que comissão de processo disciplinar seja constituída por servidores comissionados no âmbito municipal, apesar de a Lei Federal nº 8.112/90 estabelecer que os referidos servidores sejam estáveis? Além disso, o art. 30 da Constituição da República assegura ao município legislar sobre o assunto? RESPOSTA Por razões de exposição lógica do raciocínio, cuidar-se-á das questões em ordem inversa. O art. 30 da Constituição atribui, nos termos do seu inciso I, competência aos municípios para legislarem sobre assuntos de natureza local, o que lhes garante a possibilidade de legislar, de acordo com as peculiaridades, sobre o regime jurídico dos servidores municipais, podendo, mediante lei, emitir estatuto regendo o vínculo com seus servidores. Ressalte-se que gozam dessa mesma competência, em suas esferas, a União, os estados e o Distrito Federal. Com base nessa gama de poderes, a União, através da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, estabeleceu o regime de seus servidores públicos civis. Mas acentue-se: tal lei elenca regras que regem a relação funcional dos servidores civis da União, não tendo, em princípio, qualquer vigência para servidores estaduais e municipais. Em que pese os estados, municípios e Distrito Federal poderem, quando da elaboração de seus próprios estatutos, tomar por base as regras constantes da Lei nº 8.112/90, não estão obrigados a tal prática. Ou seja, não há qualquer hierarquia legal entre os estatutos dos servidores públicos da União, em face dos estados ou dos municípios. Repita-se: a Lei nº 8.112/90 rege somente a relação funcional dos servidores públicos federais. Os municípios e os estados, ao elaborarem o regime jurídico de seus servidores, não estão adstritos aos comandos da lei federal, podendo, inclusive e desde que observando os preceitos constitucionais e os princípios do ordenamento jurídico, estabelecer regras diversas das contempladas na esfera federal. Por óbvio, todos deverão observar as regras e princípios implícitos e explícitos constantes da Constituição da República. Dessa forma, verifica-se que, no que tange às regras da composição da comissão de processo disciplinar, o município não estará adstrito aos comandos da Lei nº 8.112/90. De toda sorte, não se vislumbra a possibilidade de ser estabelecido no estatuto dos servidores municipais que tal comissão poderá ser formada por servidores comissionados. Essa vedação não decorre da obrigação de observância da regra do Estatuto Federal, mas da interpretação lógica e sistemática do ordenamento jurídico, bem como das regras constitucionais. O cargo de provimento em comissão que, pode-se dizer, opõe-se ao cargo de provimento efetivo1, será ocupado em caráter transitório. Seu titular não é definitivo, mas nele permanecerá apenas enquanto bem servir ou enquanto merecer a confiança (daí, cargo em confiança) da autoridade que o nomeou.2 O cargo em comissão não se confunde, tampouco, com função de confiança, que, nos termos do art. 37, V, da Constituição, é exercida por servidores ocupantes de cargos efetivos. O cargo comissionado pode ser exercido por pessoas estranhas à carreira, uma vez que somente um percentual mínimo, a ser indicado em lei, deverá ser destinado a servidores de carreira, e destinam-se às atribuições de “direção, chefia e assessoramento” (art. 37, V, da CR). O atributo da precariedade, característica do exercício do cargo em comissão, que mantém o agente no cargo enquanto perdurar a confiança da autoridade que o nomeou, mostra-se incompatível com a atividade desenvolvida pelos membros da comissão de processo disciplinar. É fundamental a imparcialidade que não poderá ser exigida de quem exerce função de confiança e não dispõe de qualquer vínculo estável com o serviço público. Não se apresenta razoável que um servidor efetivo e estável seja julgado por um agente comissionado que não é de carreira, sendo o vínculo com o Poder Público absolutamente transitório. O que se pretende evidenciar é que há incompatibilidade lógica entre as funções exercidas pela comissão de processo disciplinar e o agente ocupante de cargo em comissão. Este não dispõe dos atributos necessários para o exercício da referida função, em especial pela falta de “liberdade” e de imparcialidade que a efetividade e a estabilidade concedem ao servidor público efetivo no exercício de suas atribuições. Insta salientar, ainda, como argumento derradeiro, que a atividade desenvolvida pela comissão de processo disciplinar não pode ser caracterizada como de direção, chefia e assessoramento, nos termos indicados no art. 37, V, da CR. Trata-se de atividade julgadora, portanto, função atípica do Poder Executivo, nesse caso. Haja vista os argumentos acima expendidos, postula-se que há incompatibilidade entre as funções exercidas pela comissão de processo disciplinar e o cargo de provimento em comissão. Essa incompatibilidade resulta da falta de independência que o agente comissionado poderá dispensar, uma vez que a sua manutenção no cargo tem como fundamento, unicamente, a confiança da autoridade que o nomeou. O agente comissionado não tem a seu favor a efetividade no cargo e a estabilidade no serviço público, que lhe confere a liberdade e garante a imparcialidade necessária para o desempenho da atividade julgadora, imunizando-o das pressões de autoridades hierárquicas superiores. Nesse sentido, entendemos ilegal e inconstitucional norma estatutária que possibilite a servidores comissionados comporem comissão processante disciplinar que, no mais das vezes, deve ser constituída por servidores efetivos e estáveis.

...