O PODER EMPREGATÍCIO x CONVENÇÃO

Escola Superior da Magistratura do Trabalho da 19ª Região - Ematra XIX

Curso de Pós-Graduação em Direito e Processo do Trabalho

Rodolfo Mesquita Costa Spier

O PODER EMPREGATÍCIO x CONVENÇÃO 158 DA OIT.

Maceió

2017

Rodolfo Mesquita Costa Spier

O PODER EMPREGATÍCIO x CONVENÇÃO 158 DA OIT.

Artigo apresentada à Escola Superior da Magistratura do Trabalho da 19ª Região - Ematra XIX, como parte dos requisitos para obtenção da nota parcial do módulo DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO II, ministrado pelo prof. Me. Arthur Amorim.

Maceió

2017

RESUMO

Observada a criação da Súmula de n° 42/2017 do Tribunal Regional do Trabalho da 17° região, em que determinou a inconstitucionalidade da denúncia oferecida à convenção 158 da OIT, pelo então presidente da república em exercício, fazendo com que assim houvesse a reapreciação da aplicabilidade das previsões contidas na referida convenção. Portanto, se mostra necessário uma análise do poder empregatício inerente ao empregador na relação de trabalho, tendo em vista a prerrogativa de dispensa imotivada do empregado consolidado na legislação, jurisprudência e doutrina, em face dos dispositivos de proteção ao desligamento imotivados contidos convenção 158 da OIT.

Palavras-chave: Poder empregatício; Convenção 158 da OIT; Súmula 42/2017 do TRT/17°.

       

        1.        O poder empregatício x Convenção 158 da OIT.

        Tendo em vista a edição de Súmula de n° 42/17 pelo Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, no mês de janeiro de 2017, que determina a inconstitucionalidade do decreto 2.100/96, do então presidente há época Fernando Henrique Cardoso, em que denunciava a convenção 158 da OIT.

        A problemática quanto a edição da súmula acima referida tem reflexos na legislação laboral pátria, uma vez que a convenção denunciada por ela, convenção 158 da OIT, determina em seu art. 4° o seguinte:

Não se dará término à relação de trabalho de um trabalhador a menos que exista para isso uma causa justificada com sua capacidade ou seu comportamento ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço. (Convenção 158 da OIT)

Deste modo, quando dos encerramentos dos contratos de trabalho, os empregadores deveriam/devem apresentar justificativa plausível para a dispensa do trabalhador, bem como, essa justificativa deverá ser fundamentada no comportamento ou capacidade do empregado, e nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço.

Entretanto, mesmo diante do previsto no art. 7°, I, da CF/88, a legislação pátria não veda a dispensa imotivada do empregado, condicionando ao empregador o pagamento de uma multa de 40% do valor depositado na conta vinculada no FGTS do obreiro durante o contrato de trabalho, como bem se observa pela leitura do art. 10, I, do ADCT e art. 18, §1°, da lei 8.036/90.

Outro ponto que merece ressalva é que a condição de empregador detém o chamado poder empregatício, constituindo um “conjunto de prerrogativas asseguradas pela ordem jurídica e tendencialmente concentradas na figura do empregador, para exercício no contexto da relação de emprego.” (DELGADO, 2016, p. 731)

Diante da noção do poder empregatício informado, mostra-se necessário a conceituação de empregador, ao qual vem contida no Código Consolidado em seu art. 2º, mas, trazemos a baila o conceito que achamos melhor se encaixa a realidade da sociedade atual. Conforme BARROS(2016), o empregador poderá ser toda pessoa física, jurídica ou ente, que contrate, assalarie, dirigindo a prestação pessoal dos serviços do empregado, assumindo as responsabilidades e os riscos econômicos do empreendimento.

Esse poder que é inerente ao Empregador quando da vigência do contrato de trabalho, subdivide-se doutrinariamente em a) Poder diretivo; b) Poder disciplinar; c) Poder regulamentar e; d) Poder fiscalizatório.          

O que funda a existência do poder empregatício passou por diversas mudanças no decorrer do tempo, uma vez que os contornos da relação de emprego vêm sendo alterada com a constante evolução da sociedade, ultrapassando conceitos arcaicos e enferrujados.

A noção que fora primeiramente fundamentado o poder empregatício foi da propriedade privada, em que decorria do código civil, estabelecendo como dono e proprietário o empregador, e, sendo assim, constrói uma noção de unilateralidade do contrato, remontando aos primórdios dos contratos de trabalho. Entretanto, essa noção foi superada pela doutrina, uma vez que não se adéqua aos princípios constitucionais e fundamentais e preservação da dignidade do empregado.

Na atualidade se tem como concepção de fundamento do poder empregatício o contrato, sendo este “efetivamente o pacto de vontades (expresso ou tácito), que dá origem à relação de emprego, importa em um conjunto de direitos e deveres integrantes a ambas as partes em que se integra o poder empresarial interno.” (DELGADO, 2015, p. 745)

Ultrapassado esse fundamento doutrinário teórico, passamos ao fundamento legal, que se faz necessário a elucidação de DELGADO (2015), que determina que na legislação pátria não seja possível encontrar taxativamente algo acerca do poder empregatício, mas, fundamentos legais que de forma indireta regulamenta informando os limites para o exercício desse poder.

Conforme lição do doutrinador mencionado:

Entre outras normas que, indiretamente, reportam-se ao poder empregatício destaca-se, na CLT, o preceito contido no caput do art. 2º celetista, que menciona a prerrogativa deferida ao empregador no tocante à direção da prestação dos serviços. Destacam-se, também, na mesma linha, certos preceitos celetistas que reconhecem, em alguma proporção, o chamado jus variandi do empregador no contexto do contrato (ilustrativamente, art. 469, CLT, que trata da transferência de local de trabalho, o parágrafo único do art. 468, CLT, que trata da reversão ao cargo efetivo do empregado ocupante de cargo de confiança). Há que se destacar, ainda, o art. 474 da CLT, que reconhece e fixa os limites temporais à suspensão disciplinar no âmbito empregatício. (DELGADO, 2015, p. 748)