O POSITIVISMO JURÍDICO COMO IDEOLOGIA DE DIREITO

1. INTRODUÇÃO

Como base para o desenvolvimento deste trabalho foi-nos proposto a leitura do tema segundo o autor Bobbio Norberto, que trabalha com este tema em seu livro O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia de Direito, mais especificamente no capítulo VII da parte II.

O presente trabalho pretende abordar a posição ideológica do Direito positivista e suas dualidades. A início temos a dualidade própria das concepções jusnaturalista e juspositivista, mas como tema central destacamos as justificações das críticas do juspositivismo e aqui se apresentam os conceitos da versão extremista, que afirma o dever absoluto de obediência à lei por sua valoração e, de outro lado temos o conceito da versão moderada do juspositivismo que afirma que o direito tem um valor enquanto tal, por ser o meio necessário para a instauração da ordem.

Baseados nesses temas discorreremos sobre a ideologia juspositivista.

1. O POSITIVISMO JURÍDICO COMO IDEOLOGIA DE DIREITO

Para entender o positivismo jurídico e sua dualidade no campo teórico e ideológico é necessário primeiramente distinguir o conceito de teoria e ideologia.

Teoria é a expressão do conhecimento que o homem assume perante uma realidade acerca das coisas. É um conjunto de juízos de fato (afirmar, negar, juntar ou separar propriedades de um objeto) que tem por escopo informar proposições com base no material da realidade. Um exemplo simples é dizer “está chovendo!”, estaremos, portanto relatando um acontecimento constatado por nós, o que caracteriza um juízo de fato.

Ideologia é a expressão do comportamento de interpretação e avaliação que o homem assume em face de uma realidade. É um conjunto de juízos de valores relativos a esta realidade, ou seja, são avaliações sobre coisas, pessoas e situações e são acolhidos por aquele que as formula.

Na teoria cabe julgamento de verdade ou falsidade segundo seus enunciados correspondam ou não à realidade; já na ideologia não cabe tal julgamento, pois não trata da realidade tal como ela é, mas sim de influir sobre ela.

“A ambição do positivismo jurídico é assumir uma atitude neutra diante do direito, para estudá-lo assim como ele é, e não como deveria ser” (BOBBIO, 1995, p. 223), em síntese podemos dizer que seu objetivo é ter uma teoria e não uma ideologia, porém parece não conseguir seguir este modo de estudo, pois apresenta, na visão do autor, uma mais que uma forma de entender o direito, e sim, uma forma de como o direito deveria ser.

Sobre estes aspectos podemos destacar Jeremy Bentham, um filósofo e jurista inglês que defendeu o aspecto ideológico da concepção juspositivista, cuja finalidade não é descrever o direito tal qual é, mas sim criticá-lo para fazer com que seja modificado. De outro lado destacou-se John Austin, também jurista inglês que se propôs a descrever o direito como ele é e, não como uma ideologia do que deveria ser.

Esta distinção entre teoria e ideologia do juspositivismo é de suma importância por ajudar na compreensão da polêmica antipositivista. Os críticos do positivismo jurídico vêm de duas esferas diferentes e se dirigem a dois aspectos diversos: A corrente do realismo jurídico (ou jurisprudência sociológica) que critica os seus aspectos teóricos, afirmando que não representam adequadamente a realidade efetiva do direito; e a renascida (ou revigorada) corrente do jusnaturalismo que critica os aspectos ideológicos do juspositivismo destacando as consequências ruins que deles derivam. É essencial nessa relação de dualidade distinguir as críticas dos erros das críticas do positivismo jurídico. Tal crítica ao juspositivismo vem assumindo grande importância nos últimos anos por ter sido considerada grande influenciadora do advento dos regimes totalitários europeus, em destaque o nazismo alemão.

1. A versão extremista da ideologia juspositivista

        A ideologia da versão extremista consiste em afirmar o dever absoluto ou incondicional de obedecer à lei enquanto tal. Ao analisarmos tal afirmativa, podemos concluir que não estamos tratando do campo teórico, mas sim do ideológico porque ela não se imerge na problemática relativa ao conhecimento e sim na determinação do nosso dever. Neste ponto não estamos mais diante de uma doutrina científica, estamos diante de uma doutrina ética do direito. Por isto alguns juristas sustentam que seria mais correto falar de 'positivismo ético' em relação à ideologia juspositivista.

        A explicação histórica do dever absoluto de obedecer à lei está na formação do Estado Moderno, onde ele se tornou o único ordenamento normativo, o único sistema de regulamentação do homem em sociedade. Pelo Estado ter se emergido e se imposto sobre todas as outras organizações do tipo político e se tornado também o único portador dos valores morais (desautorizando e substituindo a Igreja), o direito estatal-legislativo tornou-se o único e exclusivo critério de avaliação do comportamento social do homem. A partir daí é possível compreender por que, segundo o positivismo jurídico, o dever de obedecer às leis é absoluto e incondicional.

        Para que o problema da obediência ou não a uma norma possa surgir (e possa consequentemente verificar-se o condicionamento da obediência) é necessário que exista outra norma que ordene um comportamento diferente, ou, em outros termos, para criticar a valoração dos valores humanos feita por um ordenamento, é necessário que exista outro ordenamento, isto é, outro critério de valoração com base no qual se faça tal crítica. Se só existe um único ordenamento normativo para se seguir, o indivíduo encontra-se num estado de sujeição e nada pode fazer, a não ser obedecer e se não obedece pode ser punido por isso. Portanto, o problema da obediência não se coloca em questão.

O absolutismo ou incondicionalismo da obediência à lei significa também que a obrigação de obedecer à lei não é apenas uma obrigação jurídica, tornando-se uma obrigação moral, onde o indivíduo obedece às leis não só por uma coerção externa, mas também por uma interna.

Entre a concepção tradicional e a juspositivista há uma diferença grande que se expressa principalmente na definição do positivismo ético: “obediência às leis enquanto tais”, pois na concepção tradicional o dever de obedecer às leis o é enquanto estas são justas, por ser esse o conceito máximo do direito sob o aspecto tradicional, e, pela questão de justiça não ser levantada na concepção de Direito no aspecto juspositivista, a base para julgamento é o da validade, de forma que, se a lei é justa, logo ela é válida.