O POSITIVISMO JURÍDICO COMO IDEOLOGIA DO DIREITO

CAPÍTULO VII

O POSITIVISMO JURIDICO COMO IDEOLOGIA DO DIREITO

Uma teoria conceitua-se por ser uma atitude em que o homem racional exerce diante da sua realidade, um conjunto de juízos de fato que objetiva informar a sociedade sobre a realidade deste homem. A ideologia refere-se ao modo comportamental do homem, quando este encara a realidade. Sendo, assim, um conjunto de valores que dependem de tal realidade e que são fundamentados de acordo com os valores de quem o prescreve. Como a ideologia influencia a realidade, é possível atribuir a verdade ou a falsidade a ela. Podendo esta ideologia ser conservadora, se houver uma visão positiva da realidade atual e assim motivado a conservá-la, ou progressista caso a realidade seja avaliada negativamente e se propondo a mudá-la.

O positivismo jurídico acaba sendo uma atitude ideológica perante o direito, pois procura exercê-lo e não, apenas, querer a sua compreensão. Em Bentham, o caráter ideológico do direito é extremamente explícito, visando sua modificação para fins mais morais de acordo com seus pensamentos. O oposto é evidenciado em Austin por ter uma posição mais teórica, visto que se preocupa mais em explicar o direito em sua essência. No entanto, ainda é possível perceber alguns aspectos ideológicos em seus pensamentos.

Dois exemplos de momentos ideológicos que ocorreram na história foram com os juristas franceses da exegese, acusados de fetichismo, pois além de críticos do código de Napoleão, eram apreciadores deste. E, com os juspositivistas alemães que consideravam o Estado com um valor ético (estatolatria), sendo assim um Estado Ideológico em que o cidadão está subordinado.

Os analistas do juspositivismo diferem-se entre os que condenam os conceitos teóricos (jurisprudência sociológica) e os que condenam os conceitos ideológicos (jusnaturalismo). Sendo primordial a compreensão de ambos para o entendimento da polêmica antipositivista, visto que o juspositivismo foi apontado como um dos fatores do surgimento de regimes totalitários, em especial, do nazismo.

O positivismo ético refere-se à ideologia do positivismo jurídico, ao dever de cada cidadão em obedecer à lei enquanto está existir. Para que a obediência a uma lei ocorra, é necessário que exista uma norma caso haja um comportamento diferente. Uma vez que só existe uma única norma, o cidadão encontra-se em dominação. Visto que, o não cumprimento desta, gera uma conduta proibida e, portanto, sujeito à punição. O homem deve obedecer à lei, pois está convicto de que tal lei está correta. A obediência vai além de uma simples obrigação jurídica, pois se enquadra também como uma obrigação moral. No entanto, esse pensamento segue a conduta tradicional da filosofia moral e jurídica, em que se deve obedecer as leis enquanto são justas, partindo do princípio de que justiça inclui-se na ideia de lei. A visão juspositivista considera a lei como justa pelo fato de ser válida. Dentro do positivismo ético, existem quatro noções de justiça ou de Estado que fundamentam o conceito de submissão a lei.

Visão cética: justiça como a vontade do mais forte (indivíduo ou grupo). De acordo com Rousseau no Contrato Social, se a lei se dá pela submissão ao mais forte, isto só ocorre porque não podemos muda-la.

Visão formal da justiça: o conceito de justiça se enquadra no que os homens julgam ser justo e com total consenso entre eles. Essa visão de justiça remete ao pensamento de Hobbes, visto que cabe aos homens conceder o