O SERVIÇO PÚBLICO

1  SERVIÇO PÚBLICO

1.1 Conceito doutrinário de serviço público

Definir o que são os serviços públicos, em verdade, não é tarefa de pouca complexidade. São inúmeras as teorias para explicar o que de fato são os serviços públicos, muitas vezes sendo tais teorias diametralmente opostas umas às outras.

Rafael Maffini reconhece essa dificuldade de definição e chega a afirmar que se tratam os serviços públicos de um “daqueles institutos cujo conceito pode ser ‘sentido’, mas não tem uma singela expressão verbal” (MAFFINI, 2009, p. 181).

Para Di Pietro (2014, p. 100), serviço público é “toda atividade material que a lei atribuiu ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime total ou parcialmente de direito público”.

Outro conceituado doutrinador, Celso Antonio Bandeira de Mello, serviço público é “a atividade de prestação administrativa material, direta e imediatamente a cargo do Estado ou de seus delegados, posta concretamente à disposição de usuários determinados ou indeterminados, sob regime de direito público, em caráter obrigatório, igualitário e contínuo, com vistas a satisfazer necessidades coletivas, sob a titularidade do Poder Público” (MELLO, 2014, p. 241).

1.2 Conceito de serviço público na Constituição

O preceito mais genérico relativo ao assunto “serviços públicos” existente na Constituição Federal de 1988 é o seu art. 175, que está inserido no Título VII (“Da ordem econômica e financeira”). É a seguinte redação:

Art. 175. Incube ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II – os direitos dos usuários;

III – política tarifária;

IV – a obrigação de manter serviço adequado (Constituição Federal, 1988).

Esse dispositivo constitucional atribui ao “poder público” a titularidade dos serviços públicos de um modo geral. Estatui ainda que o poder público pode prestar esses serviços públicos diretamente ou indiretamente, nesse último caso, mediante concessão ou permissão (ALEXANDRINO e PAULO, 2009).

Desde logo, convém observar que a própria Constituição Federal, em outros dispositivos, prevê também a autorização como forma de delegação de serviços públicos (por exemplo, no art. 21, XI e XII).

Para Alexandrino e Paulo (2014, p. 708), “a delegação da prestação de um serviço público nunca transfere a sua titularidade, ou seja, o particular não presta serviço público por direito próprio, como titular do serviço, mas sim na qualidade de mero delegatário”.

1.3 O que não é serviço público

Com o fito de melhor compreender o que são os serviços públicos, pertinente, então, que sejam tais serviços públicos defrontados e distinguidos em relação aos serviços “não públicos”.

Nossa Constituição Federal estabeleceu de maneira clara uma linha a dividir os serviços públicos (art. 175 e 176) daquilo que se concebe como sendo o domínio econômico (arts. 170 e 174).

Os serviços públicos são aqueles cuja lei atribui sua prestação ao Poder Público, sendo a máquina pública, portanto, a responsável por sua prestação. Todavia, isso não significa que apenas o Poder Público poderá prestar serviços públicos. Empresas privadas poderão fazê-lo, no entanto, sempre mediante a delegação e o controle do Poder Público (FORGIARINI, 2016, p. 253).

O domínio econômico, por outro lado, é composto por atividades típicas de particulares, as quais podem ser livremente desenvolvidas por estes, independentemente de delegação de Poder Público. Todavia, também não se pode dizer que o Estado é proibido do exercício de atividades tipicamente privadas. O Estado pode atuar neste âmbito, porém, se recomenda que o Estado atue nestas áreas apenas quando sua interferência se fizer necessária (FORGIARINI, 2016, p. 253).

Dentre as suas várias classificações doutrinárias, tem-se que os serviços públicos são próprios e impróprios. São próprios os serviços que atendem a necessidade pública e tem o Estado como executor direto, via seus agentes ou indiretamente, via concessionários ou permissionários. Impróprios são os serviços que são também de necessidade coletiva, mas os executores são os autorizados pelo Estado.

Contudo, para Alexandrino e Paulo (2014, p. 726), tal classificação é inadequada e, o que é pior, sua descrição varia conforme o autor. “Serviços públicos impróprios” seriam atividades de natureza social executadas por particulares sem delegação, ou seja, serviços privados – prestados, portanto, sob regime jurídico de direito privado -, sujeitos somente a fiscalização e controle estatais inerentes ao poder de polícia. Os autores ora em comento consideram inadequada a classificação exatamente porque os assim denominados “serviços públicos impróprios” simplesmente não são serviços públicos (são aquilo que a doutrina costuma chamar de “serviços de utilidade pública”). São exemplos os serviços de educação, saúde e assistência social prestados por estabelecimentos particulares.

O professor Giorgio Forgiarini indica outras hipóteses em que não ocorre serviço público, como: obra pública - é a construção, reparação,  edificação ou ampliação de imóvel pertencente ou incorporado ao domínio público; poder de polícia – é a restrição, limitação ou condicionamento pelo Estado do gozo de direitos, uso  de bens ou exercício de atividades pelos particulares; exploração de atividade estatal econômica - é  atividade própria dos particulares e, mesmo que  exercida pela Administração Pública, é de natureza  privada (FORGIARINI, 2016, p. 253).

1.4 Características gerais dos serviços públicos

               Para melhor compreensão do que afinal sejam os serviços públicos, pertinente que atentemos às características de tais serviços. Na lição de Alexandre Mazza são elencados as seguintes características aos serviços públicos:

a) Trata-se de uma atividade material: o serviço público é uma tarefa concreta, não uma atividade meramente intelectual ou normativa, cuja titularidade é do Estado. Serviços públicos são, então, o oferecimento de utilidades ou comodidades materialmente fruíveis, como o transporte coletivo, distribuição de água, energia elétrica, etc.

b) Possui natureza ampliativa: o serviço público não se consubstancia numa atividade de restrição ou limitação imposta a particular (como ocorre com o poder de polícia). Ao contrário, consiste no oferecimento de vantagens, comodidades ou utilidades aos cidadãos. Assim, os serviços públicos vêm sempre para beneficiar e ajudar os cidadãos.

c) Prestada pelo Poder Público ou por meio de delegação: O serviço público será sempre de titularidade de uma entidade da Administração Direta. Esta é, portanto, responsável por sua entrega à sociedade. Porém, sua prestação poderá ser outorgada a entidades da Administração Indireta ou delegada a particulares, por meio de contratos de concessão ou permissão (as regras para esta delegação estão previstas na Lei 8.987 de 1995). Fique claro que apenas a prestação do serviço é delegada a particulares, permanecendo sempre o Poder Público como o titular de tal serviço.

d) Sob regime de direito público: Os serviços públicos são aqueles estabelecidos por lei como sendo públicos. Assim, a prestação dos serviços públicos se dá com base em princípios e regras do direito público, ou seja, da legislação administrativa. Todavia, aos serviços públicos, se admite a incidência de algumas regras de direito privado, tais como o CDC (Lei n. 8.078, de 1990).

e) Com vistas à satisfação de necessidades primárias ou secundárias da coletividade: em regra, os serviços públicos virão para suprir necessidades vitais, ou para trazer comodidades não fundamentais aos cidadãos e à coletividade. A relevância social não é, então, condição única para determinar se um serviço é público ou não. O que caracteriza um serviço público é, propriamente, a vontade do legislador ao estabelecer uma determinada atividade como sendo de competência do Poder Público (MAZZA, 2013, p. 662 e 663).

1.5 Exemplos de serviço público

               Para facilitar a compreensão, alguns exemplos práticos de serviços públicos são:

               a. Serviço Postal

               b. Navegação aérea, aeroespacial e infraestrutura aeropostuária

               c. Transporte rodoviário

               d. Transporte coletivo urbano

               e. Saneamento básico e distribuição de água

               f. Organização da Previdência Social

               g. Loterias e concursos de prognósticos

2  FORMAS DE PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS

Os serviços públicos, como já citado, são invariavelmente de titularidade do Poder Público. Este, no entanto, não necessariamente se encarregará de sua prestação, eis que a prestação poderá se dar de maneira direta ou indireta.

2.1 Centralização

Ocorre a chamada centralização administrativa quando o Estado executa tarefas diretamente, por meio de seus órgãos e agentes integrantes da denominada administração direta (ALEXANDRINO E PAULO, 2014, p. 23).

Para Mazza (2013, p. 671), “O serviço será prestado por terceirização, com auxílio de particulares, quando o Poder Público contrata e ele mesmo remunera uma empresa privada para a prestação de um serviço”. Aqui não é o usuário do serviço quem diretamente paga pelo serviço presado, mas sim o próprio Poder Público, por meio de recursos captados com os impostos. Para o autor, trata-se de modalidade de prestação direta do serviço público.

2.2 Descentralização

Por outro lado, quando o Estado desempenha algumas de suas atribuições por meio de outras pessoas, e não pela sua administração direta. A descentralização pressupõe duas pessoas distintas: o Estado e a pessoa que executará o serviço, por ter recebido do Estado essa atribuição.

A descentralização pode ocorrer por outorga (também denominada descentralização por serviços) ou por delegação (também chamada descentralização por colaboração).

2.2.1 Descentralização por outorga legal

A descentralização será efetivada mediante outorga quando o Estado cria uma entidade (pessoa jurídica) e a ela transfere determinado serviço público. A outorga pressupõe obrigatoriamente a edição de uma lei que institua a entidade, ou autorize a sua criação, e normalmente seu prazo é indeterminado (MEIRELLES, 2013).

É o que ocorre na criação das entidades da administração indireta: o Estado descentraliza a prestação dos serviços, outorgando-os a outras pessoas jurídicas (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas).

Para Alexandrino e Paulo (2014, p. 25) essas entidades “são vinculadas (sem hierarquia) à pessoa política instituidora, que exerce sobre elas controle administrativo denominado tutela ou supervisão, exercido nos termos da lei, voltado essencialmente à verificação do atingimento de resultados, tendo em conta as finalidades para cuja consecução a entidade administrativa foi criada”.

Conforme refere Mazza (2013, p. 671), “a remuneração paga pelo usuário à entidade descentralizada prestadora do serviço (neste caso) tem natureza de taxa”. Taxas, conforme estabelecido pelo art. 77, do Código Tributário Nacional, são tributos que têm como fato gerador a utilização de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.

2.2.2 Descentralização por delegação

A descentralização é efetivada mediante delegação quando o Estado transfere, por contrato (concessão ou permissão de serviços públicos) ou ato unilateral (autorização de serviços públicos), unicamente a execução do nome e por sua conta e risco, sob fiscalização do Estado serviço, para que a pessoa delegada o preste à população, em seu próprio (MEIRELLES, 2013).

A delegação por contrato é sempre efetivada por prazo determinado. Na delegação por ato administrativo (autorização de serviços públicos), como regra, não há prazo certo, em razão da precariedade típica da autorização (possibilidade de revogação a qualquer tempo, em regra sem indenização). A concessão só é possível para pessoas jurídicas, ao passo que pode haver permissão e autorização de serviços públicos tanto para pessoas jurídicas quanto para pessoas físicas (ALEXANDRINO E PAULO, 2014).

2.3 Características da descentralização

Embora não haja consenso na doutrina, Alexandrino e Paulo (2014, p.24) entendem que a outorga legal transfere a própria titularidade do serviço público, e não sua mera execução, como ocorre na delegação. Assim é porque a outorga sempre exige lei, e é na própria lei que institui a entidade, ou que autoriza a sua instituição, que são estabelecidas as competências a ela outorgadas.

Ademais, não pode o poder público simplesmente encampar, ou decretar a caducidade de um serviço outorgado; a retomada do serviço pela pessoa política sempre exige lei e, se for total, implica a extinção da pessoa jurídica da administração indireta.

Em nenhuma forma de descentralização há hierarquia.

Para Alexandrino e Paulo (2014, p. 25), na relação entre a administração direta e a indireta, diz-se que há vinculação (e não subordinação). A primeira exerce sobre a segunda o denominado controle finalístico ou tutela administrativa ou supervisão. Para exercício do controle finalístico é exigida expressa previsão legal, que determinará os limites e instrumentos de controle (atos de tutela).

O controle exercido pelo poder como dito acima, é muito mais amplo do que o exercido nos casos de outorga legal (por exemplo, possibilidade de alteração unilateral das condições de prestação do serviço, intervenção, decretação de caducidade, aplicação direta de sanções e até mesmo encampação). Contudo, tampouco nesse caso há hierarquia entre o poder público delegante e a delegatária do serviço público. Tem-se controle rígido, poderes especiais atribuídos ao concedente, mas não hierarquia (ALEXANDRINO E PAULO, 2014).

3  DA CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

3.1 Conceito

         “Concessão de serviço público é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública transfere à pessoa jurídica ou a consórcio de empresas a execução de certas atividades de interesse coletivo remunerada através do sistema de tarifas pagas pelos usuários. Nessa relação jurídica a Administração Pública é denominada de concedente, e, o executor do serviço, de concessionário” (José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 16ª Edição, Editora Lumen Juris, 206, pp.306)

“Concessão é um contrato administrativo pelo qual a Administração confere ao particular a execução remunerada de serviço público, de obra pública ou de serviço de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ou lhe cede o uso de bem público, para que o explore pelo prazo e nas condições regulamentares e contratuais. ” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 28ªedição. São Paulo: Atlas, 2015, p. 335.)

"Concessão de serviço público é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço". (MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 32ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2015, páginas 725 – 726.)

A Constituição Federal de 88 possui um modelo econômico implantado, baseado na livre iniciativa e na redução da participação do Estado na economia, visto que anteriormente identificava-se grande morosidade, burocracia e ineficiência nos serviços prestados, além de desperdício de recursos, má administração e corrupção. Desta forma, o Estado passa a assumir maior papel de regulador, como atuante na fiscalização, incentivo e planejamento.

Ele transfere ao setor privado a prestação de ampla gama de serviços de sua titularidade, tendo o dever de assegurar a prestação adequada, utilizando-se de instrumentos, tais como a concessão, nos termos do 175, da Constituição.

                        

Art. 175. Incube ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II – os direitos dos usuários;

III – política tarifária;

...