OS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS NO QUADRO DO MOVIMENTO UNIVERSAL DE ACESSO À JUSTIÇA

CAPPELLETTI, Mauro. Os Métodos Alternativos de Solução de Conflitos no Quadro do Movimento Universal de Acesso à Justiça. Revista de Processo, São Paulo, v. 74, p. 82-97, abr.-jun. 1992.

OS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS NO QUADRO DO MOVIMENTO UNIVERSAL DE ACESSO À JUSTIÇA.

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A expressão Alternative Dispute Resolution (ADR), costuma-se atribuir acepção estritamente técnica, relativa sobretudo aos expedientes extrajudiciais, destinados a resolver conflitos.

O movimento universal de acesso à Justiça foi, por várias décadas, manifestação importante de novo enfoque tanto da ciência jurídica quanto da reforma legislativa em muitos países do mundo. Sendo de extrema importância a construção de um novo tipo de visão no que tange o acesso à justiça com rigor menos formal.

Como novo enfoque da ciência jurídica, isto é, como um “movimento teórico” ele criou poderosa visão nova, repudiando o enfoque formalístico prevalecente por muito tempo em grande parte do mundo ocidental, especialmente na Europa. Esse enfoque formalístico tendia identificar o direito com o “sistema de normas” produzidas pelo Estado. O realismo jurídico foi a primeira reação forte contra semelhante enfoque. Conforme bem se sabe, o realismo jurídico conduziu aquilo que se denominou “cepticismo normativo”, com a consciência de que as próprias normas querem derivadas de textos escritos, quer da Jurisprudência, são expressas por meio da linguagem – palavras e símbolos – e, portanto requerem uma interpretação criativa por parte de seus destinatários, pela simples razão já em 1899 apontada por Oliver Wendell Holmes: “Não é verdade que na prática”... uma dada... palavra tem diversos significados, até no dicionário.

As normas não devem ter apenas conteúdo formal onde a interpretação seja simplista e formal, deve-se na sua forma de interpretar inserir características presentes na cultura de cada povo, buscando alternativas mais eficazes que solucionem as demandas de cada sociedade.

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O movimento de acesso à Justiça, como enfoque teórico, embora certamente enraizado na crítica realística do formalismo e da dogmática jurídica, tende uma visão mais fiel à feição complexa da sociedade humana. O elemento primário é o povo, com todos os seus traços culturais, econômicos e psicológicos. O resultado do enfoque à Justiça é a concepção “contextual” do direito. Em vez de uma concepção unidimensional, pelo qual o direito e a ciência jurídica se limitam à declaração de normas, afirma-se uma concepção tridimensional: uma primeira dimensão reflete o problema, necessidade ou exigência social que induz a criação de um instituto jurídico; a segunda dimensão reflete a resposta ou solução jurídica, por sinal uma resposta além das normas, inclui as instituições e processos destinados a tratar daquela necessidade, problema ou exigência social; enfim uma terceira dimensão encara os resultados, ou o impacto, dessa resposta jurídica sobre a necessidade, problema ou exigência social. O papel da ciência jurídica, aliás, o papel dos operadores do direito em geral, torna-se assim mais complexo, porém igualmente muito fascinante e realístico.

O enfoque tridimensional exige primeiro, que nos tornemos conscientes das necessidades, problemas e expectativas sociais básicas, aos qual um instituto jurídico visa a dar a resposta a estes tipos de indagações.

A ideia de acesso é a resposta histórica à crítica do liberalismo e da regra de direito, onde as liberdades civis e políticas tradicionais são uma promessa fútil, na verdade um engodo para aqueles que por motivos econômicos, sociais e culturais não são capazes de atingir tais liberdades e tirar proveito delas. O movimento de acesso à Justiça trata então de analisar e procurar os caminhos para superar as dificuldades ou obstáculos que fazem inacessíveis para tanta gente as liberdades civis e políticas.

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Especificamente quanto ao processo civil, há três obstáculos básicos a serem superados.

O primeiro econômico, pois a pobreza de muitas pessoas que, por motivos econômicos, nenhum ou pouco acesso tem a informação e à representação adequada. O segundo obstáculo é o organizacional que se expressa através dos direitos e interesses difusos ou coletivos, onde as relações individuais se tornariam fenômenos de massa. Os direitos sociais acarreta, benefícios para amplas categorias de pessoas fracas ou anteriormente discriminadas: crianças, mulheres, idosos, minorias raciais ou linguísticas e deficientes físicos. O individuo em todos esses casos é incapaz de reivindicar efetivamente os direitos em causa, e só através dos direitos coletivos obterá algum direito.

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As reformas inspiradas no enfoque do acesso à Justiça conceberam experimentaram uma série de expedientes destinados a proporcionar tutela efetiva a interesses coletivos e/ou difusos. A vantagem da criação de órgãos especializados na área de que se trata e pode representar o interesse inteiro, não apenas o fragmento dele. O defeito dessa solução, contudo está em que ela tende a onerar o Estado com maquinaria burocrática e regulamentações.

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Os tradicionais princípios do processo civil são denominados “regras de Justiça natural”. Primeiro, o principio tradicional é de que a legitimação para agir só compete à pessoa ou às pessoas que são, ou afirmam serem, os titulares do direito vindicado em Juízo. Em segundo lugar, as regras de Justiça natural impõem que sejam “ouvidas” todas as pessoas para as quais a decisão favorável ou desfavorável, produzirá coisa julgada, o que implica, entre outras coisas, a cientificação de todas. A ideia tradicional de coisa julgada, que, como diziam os antigos teve de ser amoldada às exigências desses “novos direitos”. Não menos importante é outra regra básica de tradição milenar é o conceito de indenização que apenas se podem ressarcir os danos sofridos pelo autor; que todavia, mais uma vez, a única maneira de tornar efetiva a vindicação de direitos difusos é levar em conta o dano total causado pelo transgressor e descobrir meios imaginários de distribuir a indenização entre todos os membros da classe, inclusive os não “presentes” no processo.

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Outra solução raramente adotada é o da Ação Popular, onde somente se pode conferir legitimação a um membro da classe, aqui quaisquer pessoas se legitimam. Alguns estudiosos enxergaram na ação popular a solução mais perfeita para o problema da vindicação de “direitos difusos”. Ela implica riscos de abuso, possivelmente não compensados pelas vantagens. Deve considerar-se também o efeito de decisões judiciais como guias de conduta: o perigo, nas ações populares, é de chegar-se a decisões que, por causa da inadequação do autor popular, sejam despistadoras e possam acarretar mais dano que proveito ao interesse em jogo.