OTrabalho Individual FGV
Por: 123athayde • 4/3/2022 • Trabalho acadêmico • 3.874 Palavras (16 Páginas) • 219 Visualizações
ATIVIDADE INDIVIDUAL
Matriz de atividade individual | |
Disciplina: Aspectos Legais nas Relações de Consumo | |
Aluno: Athayde Delphino Junior | Turma: 1021-1_1 |
Análise do caso da empresa Avalanche | |
Tendo em vista os pontos nos encaminhados para análise jurídica consultiva, passamos a apresentar abaixo, ponto a ponto, nosso entendimento técnico jurídico sobre cada situação apresentada.
Antes de mais nada precisamos tecer algumas considerações a respeito do alvará de funcionamento. Documento de cunho obrigatório a todo e qualquer estabelecimento comercial, é este documento que estabelece a autorização para o funcionamento de todos os tipos de empresas, seja estabelecimentos comerciais, e-commerce, indústrias ou prestadores de serviços. Documento concedido pela prefeitura ou outro órgão municipal, é ele quem determina se a empresa poderá desenvolver sua atividade no local de sua instalação. O alvará é o documento responsável por firmar a segurança de clientes e colaboradores. Tendo isso em mente, a falta do respectivo documento poderia gerar autuação por parte dos órgãos de proteção ao consumidor com fulcro no artigo 6º, I e 39, VIII da Lei 8.078/1990 por entender que a falta do alvará traz risco a segurança dos consumidores. Contudo, no caso em epígrafe, observo que a Avalanche agiu dentro da legalidade pois apresentou o competente alvará de funcionamento expedido pela administração pública municipal. Contudo, o respectivo documento apresentava erro na data de sua expedição, o que gerou a autuação da Avalanche. Dos fundamentos e sugestão para solução do problema: considerando que a irregularidade do alvará em nenhum momento decorreu de fato ou ato da Avalanche, mas por erro da própria administração pública, entendemos que o auto de infração lavrado pela fiscalização é ilegal. Antes de abrir o processo administrativo, o órgão fiscalizador, ao verificar ter havido um erro material na expedição do documento, deveria ter notificado a Avalanche para prestar informações sobre o problema. Tal fato encontra fundamento no artigo 33, § 1º do decreto 2.181/1997, que assim dispõe: § 1º Antecedendo à instauração do processo administrativo, poderá a autoridade competente abrir investigação preliminar, cabendo, para tanto, requisitar dos fornecedores informações sobre as questões investigados, resguardado o segredo industrial, na forma do disposto no § 4º do art. 55 da Lei nº 8.078, de 1990. Assim, sugerimos que a empresa ingresse imediatamente com a competente impugnação ao auto de infração lavrado pelo órgão fiscalizador com fulcro no artigo 7º do CDC, objetivando a anulação da multa cobrada, já que a Avalanche cumpriu com sua obrigação legal de requerer o alvará nos termos impostos pela legislação vigente. Não pode a empresa ser punida por um erro material cometido pela administração pública. Cabe salientar que para imposição de pena e sua gradação a autoridade fiscalizadora sempre deve considerar as circunstâncias atenuantes e agravantes conforme previsto no artigo 24 do decreto 2.181/1997, sendo certo que a ação do infrator não ter sido fundamental para a consecução do fato é uma das circunstâncias atenuadoras nos termos do artigo 25. I do mesmo decreto. Sugerimos ainda seja realizada uma auditoria completa nos documentos obrigatórios da empresa objetivando sanar eventuais problemas.
O consumidor utilizou de meios não oficiais da empresa para reclamar de um produto, bem como deixou de registrar reclamação junto a um dos órgãos de proteção do consumidor, tecendo comentários que afetam a imagem e trazem prejuízos a Marca Avalanche Apesar da Lei Lei 8.078/1990 trazer grandes avanços as garantias do direto dos consumidores, é necessário lembrar que tais direitos apresentam limites que precisam ser muito bem observados pelos consumidores. Em tempos onde as redes sociais se tornaram um espaço onde as pessoas podem propagar seus pensamentos e opiniões, a utilização desta ferramenta passou a ser um método muito utilizado por consumidores para manifestarem seu descontentamento, muitas vezes de forma exagerada, com produtos e serviços oferecidos pelos fornecedores. Contudo, por muitas vezes os consumidores esquecem que existe uma linha tênue entre emitir sua opinião e expressar insatisfação. Tais fatos por muitas vezes geram abusos de direito, executados por meio de registrado por reclamações injustas que prejudicam a imagem e marca das empresas. Tais fatos podem gerar contra os consumidores responsabilização civil pelos excessos cometidos. Apesar do consumidor ser parte vulnerável da relação de consumo estabelecida com o fornecedor, limites devem ser observados pois, declarações inverídicas ou exageradas podem destruir a reputação de uma empresa. Postagens contendo expressões injuriosas extrapolam o direito de reclamação do consumidor e a liberdade de expressão prevista na CF, razão pela qual configuram abuso de direito que enseja direito à responsabilização civil, sendo esta garantia também estendida à pessoa jurídica (artigo 52 do CC e súmula 227 do STJ). No caso em questão, o consumidor em suas redes sociais declarou que um produto da Avalanche é ruim simplesmente porque não atingiu suas expectativas. Como bem preceitua o § 2º do artigo 12 do CDC, o fato de outro produto de melhor qualidade ter sido colocado no mercado, não faz do produto da Avalanche um produto defeituoso. Desta forma, não incumbe ao consumidor razão em suas reclamações. Os comentários depreciativos ao produto e ao fabricante caracterizam latente abuso de direitos pois tais comentários configuram atos desproporcionais, o que garante a Avalanche o direito de buscar junto a tutela jurisdicional meios para reparar os danos causados por tal declaração do consumidor, objetivando a indenização pelos danos morais que lhe foram causados, bem como a retirada das postagens ofensivas. O consumidor que extrapola o direito de reclamar e ofende indevidamente a reputação do fornecedor comete ato ilícito passível de reparação por danos morais. Neste sentido tem sido vasta as decisões proferidas por abuso do direito de reclamar: Apelação – Ação de indenização por danos morais com pedido de obrigação de fazer e não fazer: Abstenção de postagem e publicação de comentários negativos sobre a autora, bem como pleito de remoção de todos os compartilhamentos de publicações negativas sobre a requerente. Ação julgada procedente – Veiculação de comentários ofensivos na internet contra a clínica veterinária autora, que prestou sérvios ao animal de estimação da ré, que acabou por precisar ser sacrificado – Ré que responsabiliza a autora pela morte de seu animal de estimação, tornando público comentários ofensivos. Abuso do direito de livre manifestação do pensamento, com consequente ofensa a imagem e honra objetiva da autora – configuração de danos morais – sentença mantida – recurso improvido. - TJ/SP; Apelação nº 1002803-22.2016.8.26.0278; Relatora: Des. Clara Maria Araújo Xavier; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 25/10/2018. Neste mesmo sentido: - TJ/SP; Apelação nº 1007252-12.2015.8.26.0099; Relatora: Des. Cristina Medina Mogioni; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 15/08/2018. - TJ/SP; Apelação nº 1016929-96.2014.8.26.0068; Relatora: Des. Fernanda Gomes Camacho; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 05/08/2018. - TJ/SP; Apelação nº 1006141-43.2016.8.26.0362; Relator: Des. Francisco Loureiro; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 26/20/2017. - TJ/SP; Apelação nº 1016652-18.2013.8.26.0100; Relator: Des. Rômolo Russo; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 03/05/2017. Desta forma, orientamos por ingressarmos com a respectiva ação de indenização para reitrada da manifestação da rede social envolvida, bem como requerer indenização pelos danos materiais experimentados pela Avalanche.
Trata-se de latente caso de vicio oculto admitido pela empresa. Contudo, a premissa de Decadência apontada pelo Senhor Pulox, não encontra fundamento jurídico plausível. O prazo decadencial para o consumidor reclamar de vício oculto em produtos duráveis - aquele que não é perceptível - inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito, e não da data da aquisição do produto. Neste caso, quando da ocorrência do problema elétrico do equipamento da Avalanche. Desta forma, a inadequação ocorrida dentro da vida útil do produto ou da legitimidade esperada recebe a proteção da legislação consumerista. Destaque-se que o prazo decadencial de 90 dias para reclamar por vícios ocultos somente se inicia após o término do prazo contratual de garantia, conforme estabelecido no art. 26, § 3º, CDC. No caso, a ciência do vício somente se deu com 138 dias, 48 dias após a garantia legal. Desse modo, ainda que a garantia contratual (90 dias) tenha encerrado, a manifestação de vício oculto se deu com apenas 45 dias após o término da garantia, frustrando a expectativa do consumidor caracterizando a quebra da boa-fé objetiva, visto que a cliente por certeza esperava que a vida útil do equipamento fosse duradoura, pelo menos a expectativa de tempo da chama obsolescência programada. Logo resta caracterizada a responsabilidade da Avalanche em reparar os prejuízos suportados pelo cliente. Inadmissível a alegação de prescrição da pretensão autoral de reparação dos danos por fato do produto, caso o lapso temporal entre o conhecimento do dano e a interposição da demanda seja inferior a cinco anos, conforme art. 27 da Lei 8.078/90. 3. Consoante precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça, apenas após o encerramento da garantia quinquenal contratual ocorre o início da contagem do prazo de decadência para a reivindicação de vícios do produto, constante do art. 26 do Código de Defesa do Consumidor.” (grifamos) Acórdão 1173306, 07027292520198070000, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, Oitava Turma Cível, data de julgamento: 23/5/2019, publicado no DJE: 29/5/2019. TJDFT STJ “(...) 8. A regra extraída do art. 50 do CDC, a partir de uma interpretação teleológica e sistemática da lei consumerista, é a da não sobreposição das garantias legal e contratual. 9. A garantia contratual, enquanto ato de mera liberalidade do fornecedor, implica o reconhecimento de um prazo mínimo de vida útil do bem, de modo que, se o vício oculto se revela neste período, surge para o consumidor a faculdade de acioná-la, segundo os termos do contrato, sem que contra ele corra o prazo decadencial do art. 26 do CDC; ou de exercer seu direito à garantia legal, com base no art. 18, § 1º, do CDC, no prazo do art. 26 do CDC. 10. A garantia estabelecida pelo fabricante, porque se agrega ao produto como fator de valorização e, assim, interfere positivamente na tomada de decisão do consumidor pela compra, vincula também o comerciante, que dela se vale para favorecer a concretização da venda. (...) 15. A tolerância do consumidor, que crê e aguarda a solução do problema, mesmo depois de ultrapassado o prazo legal concedido ao fornecedor, para assim tentar preservar o negócio jurídico tal qual celebrado, não deve, em princípio, ser interpretada como renúncia ao seu direito de reclamar, inclusive porque, até que receba uma resposta inequívoca, não corre contra ele o respectivo prazo decadencial (art. 26, § 3º, do CDC).” (grifamos) REsp 1734541/SE RELAÇÃO DE CONSUMO - VÍCIO OCULTO NO PRODUTO(SOFÁ) - OBSERVÂNCIA DO CRITÉRIO DA VIDA ÚTIL DO BEM DURÁVEL -DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMO - INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - RECONHECIMENTO. 1. (...) Caracterizados restaram, ainda, os danos morais asseverados pelo Recorrido diante do "desvio produtivo do consumidor", que se configura quando este, diante de uma situação de mau atendimento, é obrigado a desperdiçar o seu tempo útil e desviar-se de seus afazeres, e que gera o direito à reparação civil. E o quantum arbitrado (R$ 2.000,00), em razão disso, longe está de afrontar o princípio da razoabilidade, mormente pelo completo descaso da Ré, loja de envergadura nacional, para com o seu cliente. 3. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos, ex vi do art. 46 da Lei nº 9.099/95. Sucumbente, arcará a parte Recorrente com os honorários advocatícios da parte contrária, que são fixados em 20% do valor total da condenação. (TJSP; Recurso Inominado 1000711-15.2017.8.26.0156; Relator (a): Renato Siqueira De Pretto; Órgão Julgador: 1ª Turma Cível e Criminal; Foro de Ribeirão Preto - 2ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 05/02/2018; Data de Registro: 05/02/2018) Segundo o parágrafo 3º do artigo 26 do Código de Defesa do Consumidor, tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito. Deste modo, de forma a evitar maiores problemas, orientamos que a empresa faça o imediato recolhimento dos produtos disponibilizados no atacado e varejo, bem como efetue recall dos produtos vendidos para evitar acidentes que possam causar danos físicos e a segurança dos consumidores visto que a empresa responde pelos danos causados aos consumidores nos termos do artigo 12 do CDC. De mesmo modo orientamos que a empresa formalize um acordo com a cliente assumindo os custos pelo reparo dos aparelhos danificados, reembolsando a consumidora no valor do equipamento defeituoso (visto que é um defeito de fabricação), bem como assumindo todas as despesas médicas apontadas. Essas medidas visam evitar exposição da marca e consequentes punições previstas no CDC.
A promoção descrita nesta consulta é prática ilegal e contrária aos preceitos do Código Consumerista, caracterizando a chamada “venda casada”. A prática se configura pelo simples ato de que a mini caixa de som poderá ser comprada por R$ 50.00, desde que haja a compra de um aparelho de som da Avalanche, ou seja, a empresa condiciona a aquisição do equipamento a um custo praticamente de produção à aquisição de outro. Este ato configura uma imposição da Avalanche para com o consumidor, proibindo que este adquira apenas o produto que deseja, o forçando a adquirir outro que não deseja. Tal prática é expressamente vedada pelo Inciso I do artigo 39º da Lei 8.078/90 que dispões: É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; Resta claro que a promoção apresentada configura uma prática abusiva comumente encontrada nas redes de varejo. Cabe ainda salientar que o artigo 36º, §3º, XVIII, da Lei n.º 12.529/2011, considera a referida conduta como infração à ordem econômica prevendo multas pesadas nos artigos 37 e 39 do mesmo dispositivo, senão vejamos: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: XVIII - subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem; e (grifo nosso). Em uma analogia temos: SEGURO PRESTAMISTA - Contrato de financiamento de veículo - Contratação conjunta - Ausência de facultatividade acerca da companhia contratada - Venda casada - Ocorrência: - Caracteriza venda casada a contratação de seguro prestamista, quando verificada impossibilidade de escolha acerca da empresa a ser contratada, sendo compelido a contratar empresa pertencente ao mesmo grupo econômico. (TJSP; Apelação Cível 1007935-10.2019.8.26.0002; Relator (a): Nelson Jorge Júnior; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional II - Santo Amaro - 9ª Vara Cível; Data do Julgamento: 20/01/2020; Data de Registro: 20/01/2020) Portanto, entendemos que o caso em questão configura venda casada, pois visa a venda de novos bens, o que abre possibilidade do consumidor reivindicar seus direitos junto aos órgãos de defesa do consumidor apuração dos fatos e, uma vez configurada a prática, efetuar a consequente responsabilização da Avalanche com base nas regras do CDC e à luz dos princípios consumeristas, como o princípio da vulnerabilidade e o princípio da boa-fé objetiva nas relações de consumo. Deste modo, orientamos pela cessação imediata da oferta.
Entendemos que a cláusula proposta e inserida no contrato de venda é nula de pleno direito e passamos a tecer as considerações dos motivos de nosso entendimento. O artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor prevê que as cláusulas contratuais referentes a fornecimento de produtos ou serviços que sejam abusivas ao consumidor são nulas de pleno direito. A Cláusula proposta ofende princípios fundamentais das relações de consumo, como a proteção do consumidor diante de sua vulnerabilidade; restringindo direitos e obrigações implicando ônus excessivo ao consumidor caso o produto ofertado ofereça defeito ou vicio. As cláusulas abusivas são determinações contratuais que dão vantagens exageradas aos fornecedores em desrespeito às proteções e garantias previstas no CDC. Desta forma, o fato da Avalanche ofertar um produto abaixo do mercado como estratégia de venda é risco inerente ao seu negócio e não o eximirá de nenhuma forma de suas responsabilidades enquanto fornecedor de produtos e/ou serviços. Tal entendimento encontra base no artigo 51 do CDC que carrega em seu texto a descrição de abusos que podem ser cometidos nos contratos que envolvam relações de consumo, entre eles estão cláusulas que excluam ou diminuam a responsabilidade dos fornecedores e/ou extingam algum tipo de direito do consumidor; Neste sentido: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONSUMIDOR. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. PLANO "NET VIRTUA" . CLÁUSULAS ABUSIVAS. TRANSFERÊNCIA DOS RISCOS DA ATIVIDADE AO CONSUMIDOR. PROCON. ATIVIDADE ADMINISTRATIVA DE ORDENAÇÃO. AUTORIZAÇÃO PARA APLICAÇÃO DE SANÇÕES VIOLADORAS DO CDC. CONTROLE DE LEGALIDADE E INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. ATIVIDADE NÃO EXCLUSIVA DO JUDICIÁRIO. FUNDAMENTAÇÃO SUCINTA. POSSIBILIDADE. DIVERGÊNCIA INCOGNOSCÍVEL. SÚMULA 83/STJ. REDUÇÃO DA PROPORCIONALIDADE DA MULTA ADMINISTRATIVA. SÚMULA 7/STJ. EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.279.622 - MG (2011/0168356-0) Cabe salientar que apesar de resultar na nulidade de uma parte do contrato, o simples fato de ter uma cláusula abusiva não invalida o contrato como um todo, devendo prevalecer as disposições que não contenham abusividade. Desta forma, orientamos a retirada desta cláusula para evitarmos demandas judiciais com consequente aumento do passivo da empresa.
VENDA CASADA: Quando da aquisição de meu último veículo, fui submetido a uma prática ilegal e contrária aos preceitos do Código Consumerista, caracterizando a chamada “venda casada”. A concessionária após receber o pagamento pelo veículo e emissão da nota fiscal, se negou a me entregar o veículo alegando que não poderia fazer a liberação do mesmo sem que o veículo estivesse devidamente emplacado e para isso me cobrou na época R$ 1.234,00 para que o emplacamento fosse realizado, preço 4 vezes mais caro que o normal. Considerando a Pratica abusiva de venda casada, pois não tinha qualquer obrigação de emplacar o veículo no local, me manifestei imediatamente ao vendedor informando que a entrega do carro mediante emplacamento via concessionária era uma prática abusiva que lesava meu direito de consumidor nos termos previso no artigo 39, I do CDC e que, caso não fizesse a imediata entrega do veículo uma vez que já estava pago e com nota fiscal emitida, faria o competente boletim de ocorrência por crime contra o consumidor. O vendedor imediatamente trouxe a documentação necessária e realizou a entrega do veiculo. Apesar de tratarmos de produtos diferentes, a semelhança entre o casos se da justamente pela abusividade encontrada. Enquanto a Avalanche venderia a mini caixa por R$ 50,00 somente se o consumidor efetuasse a compra de um aparelho de som, a concessionária tentou vender um novo produto, vinculando a entrega do veiculo ao emplacamento. Em ambos os casos temos a caracterização da venda casada, a Avalanche com o foco na venda de diversos produtos e a concessionária para venda de um novo produto. Em ambos os casos, as empresas agiram em desacordo com os preceitos da lei, o que poderia gerar uma reclamação junto aos órgãos de proteção do consumidor, resultando em demandas administrativas e judiciais. Contudo, no caso da concessionária, resta claro que havia o conhecimento da ilegalidade praticada pelo fornecedor, tanto que imediatamente voltou atrás no seu posicionamento, demonstrando que sua ação era dotada de má-fé. Já a prática proposta pela Avalanche, apesar de ilegal, não caracterizava no meu entendimento a má-fé por parte do forncedor pois partia da premissa de uma promoção de vendas onde a aquisição de um produto fica condicionado a aquisição de outro. Em caso de processos administrativos entendo que o caso da concessionaria teria uma agravante nos termos do artigo 26 II e V, enquanto que a Avalanche, aplicadas as medidas propostas neste trabalho poderia ter sua pena atenuada por implementar providencias para minimizar ou de imediato reparar os efeitos do ato lesivo. | |
Referências bibliográficas | |
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