Os Agentes do Crime

Direito e Processo Penal

Os Agentes do Crime

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Mónica Sofia Pedro da Cunha Rodrigues Aluna 21005555 Ano Lectivo 2012/2013

02-05-2013

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OS AGENTES DO CRIME

INTRODUÇÃO

O Crime pode ser definido como um comportamento humano voluntário do qual resulta a violação de normas penais que visam proteger e salvaguardar os bens jurídicos fundamentais à paz social. Neste campo, e para efeitos do tema em estudo, podemos distinguir crimes monossubjectivos de crimes de participação necessária ou plurissubjectivos. Nos primeiros a participação de vários agentes é facultativa, sendo previstos na lei como crimes praticados por uma só pessoa, em contraponto, nos segundos é essencial a participação de várias pessoas, não sendo possível a prática por uma só pessoa.   A maioria dos crimes estão previstos na lei como crimes monossubjectivos sendo, no entanto, estes crimes susceptíveis de realização por uma pluralidade de agentes. Assim, podemos dizer que existem diversas modalidades de participação num crime, sejam elas singulares ou colectivas, como autores ou mesmo como auxiliares, as quais vão ser objecto de estudo para efeitos do presente tema.

AUTORIA No seu artigo 26º o Código Penal indica-nos que é autor “quem executar o facto, por si ou por intermédio de outrem, ou tomar parte direta na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo da execução.” É assim autor aquele que é causa de um facto ou quem se torna causal por um facto. O agente pode agir sozinho, tratando-se neste caso de autor singular, não existindo distinção entre autor material e autor moral, falando-se apenas de autoria, porquanto o facto é todo da responsabilidade do agente. Não é incompatível, no entanto, a autoria singular com a comparticipação desde que esta revista a forma de cumplicidade. Pode, no entanto, o autor não agir sozinho, mas sim em comparticipação, onde várias pessoas cooperam no crime. Neste caso é necessário distinguir qual a forma de cooperação de cada uma. Se o agente executa o facto por si mesmo ou toma parte directa na sua execução, encontramo-nos perante o autor material se, por outro lado, executa o facto por intermédio de outra pessoa ou determina outra pessoa à prática do crime, falamos de autor moral. Esta distinção é meramente doutrinária, sendo que o Código fala meramente em autores. AUTORES MATERIAIS Autores materiais são aqueles que executam, realizam o facto típico, no seu todo ou em parte. É aquele que tem domínio na acção. Assim, de acordo com a jurisprudência “São autores materiais do crime aqueles que tomam parte directa na sua execução, não precisando cada um dos agentes, para cometer o facto punível, de executar todos os factos correspondentes ao preceito incriminador.” (Ac. de 18/10/1989, BMJ 390-142) Podemos encontrar várias modalidades de autor material previstas na lei: O autor material que “executa o facto por si mesmo”, podendo este ser autor singular ou ainda revestir a forma de comparticipante, quanto os outros comparticipantes sejam autores morais ou cúmplices. O co-autor material que “toma parte directa na execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros”. Não tem necessariamente de existir acordo, mas é necessário que caso este não exista os comparticipantes tenham consciência de que cooperam na acção comum. Caso não exista esta conciência e cada um aja por si, entramos no campo da modalidade seguinte. A autoria colateral ou paralela ocorre quando existe uma acção comum, mas em que os agentes não têm consciência de cooperarem na mesma.   AUTORES MORAIS “É autor moral quem causa a realização de um crime utilizando ou fazendo actuar outrem por si” (Correia, 1971, p.252). Estes podem ainda ser distinguidos em instigadores e autores mediatos. Analisando o já referido artigo 26º do CP, podemos dizer que é instigador quem “dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo da execução”, e é autor mediato quem “executar o facto…por intermédio de outrem”. OS INSTIGADORES Como já foi referido a instigação consiste em determinar, directa e dolosamente, outrem à realização de um facto ilícito. Assim, o instigador faz surgir noutra pessoa a ideia, até aí inexistente, de cometer um crime, mas é esta quem decide cometê-lo. O instigador consegue transferir para o autor do facto, com sucesso, as suas intenções delitivas, actuando porém este livremente. Só se pode afirmar a existência de instigação com o preenchimento de vários requisitos, de natureza objectiva e subjectiva. Do ponto de vista objectivo, a conduta do instigador deve determinar ou causar a formação da resolução criminosa do autor e a ulterior realização, por este, do facto, isto é, a actividade do instigador deverá ser de modo a levar o autor a adoptar a decisão de cometer o crime e, pelo menos, a dar início à sua respectiva execução. Do ponto de vista subjectivo, a instigação há-de ser dolosa, no sentido de que o instigador tem de se encontrar consciente de que se encontra a motivar outra pessoa a adoptar uma resolução criminosa e a realizar o correspondente facto. AUTORIA MEDIATA Ocorre autoria mediata quanto o autor domina a vontade alheia e, desse modo se serve de outra pessoa que serve de mero instrumento. A situação de autoria mediata, tem a particularidade de que a acção é praticada por uma pessoa, mas existe uma outra que que se encontra por detrás, que apesar de não praticar materialmente a acção, tem o poder de guiar o facto, isto porque domina a vontade da pessoa, esta sim, que tem poder materialmente sobre a acção. Podemos então encontrar algumas características da autoria mediada: existe uma pluralidade de sujeitos, mas não co-autoria nem participação (isto é, não há concurso de pessoas); o agente instrumento, ou executor, é instrumentalizado, ou seja, é utilizado pelo autor como instrumento; o autor mediato tem o domínio do facto; o autor mediato domina a vontade do executor material do facto; o autor mediato, chamado "homem de trás" (pessoa de trás ou que está atrás), não realiza o facto pessoalmente (nem direta nem indiretamente). A instigação aproxima-se da autoria mediata na medida em que em ambas as situações o resultado típico é alcançado através da motivação de uma pessoa, diversa da do instigador ou da do autor mediato, para a sua respectiva concretização. No entanto, enquanto que, o instigador, transfere para o autor de facto as suas intenções delitivas, não perdendo este a sua liberdade de actuação, na autoria mediata verifica-se, uma degradação de um ser humano à categoria de mero meio material, ou instrumental e, por isso mesmo, não livre, para a realização de determinados fins delitivos. Pode-se por isso, afirmar que o autor mediato mantém, durante o decurso da execução do facto, o domínio sobre o desenrolar dos acontecimentos. Importa ainda salientar que, a lei não dá qualquer indicação quanto aos meios que poderão ser usados pelo autor mediato, para determinar o autor imediato (executor material) à execução do crime, podendo, assim, ser qualquer meio, desde que esse meio tenha potencialidade para causar a actuação do autor imediato, como seja o pedido, conselho, ameaça, temor reverencial, do autor imediato como simples instrumento. PARTICIPAÇÃO Participante, é todo aquele que contribui, de qualquer modo, para uma determinada infração penal, sem praticar a acção delitiva. Trata-se, assim, de uma atividade acessória. A participação pode ser: a) moral ou intelectual: pode se dar na modalidade da instigação sendo que o agente cria, implanta a ideia criminosa na cabeça de outrem; b) material: é o auxílio material. O participante facilita materialmente a prática da infração penal, cedendo, por exemplo, a arma para aquele que deseja se matar. TEORIAS SOBRE A PARTICIPAÇÃO Duas teorias principais surgiram para tentar definir a natureza jurídica da participação: a) teoria causal: surgiu no século XIX, com Von Buri. Parte do princípio da equivalência das condições antecedentes, não fazendo qualquer distinção entre autoria e participação. Como o resultado é consequência de um conjunto de causas necessárias para a sua ocorrência, então não haveria por que distinguir autores de partipantes, uma vez que todos os são causas do crime; b) teoria da acessoriedade: conforme esta teoria, o acto do participante é acessório em relação ao acto do autor. Existem, entretanto, quatro classes de acessoriedade. Para a acessoriedade mínima, para que haja participação no facto do autor, basta que este seja típico. De acordo com a acessoriedade limitada, para que haja participação no facto do autor é preciso que este seja típico e anti-jurídico. A acessoriedade extrema ou máxima, por sua vez, defende que só haveria participação no facto do autor se esse fosse típico, anti-jurídico e culpável. Por fim, para a hiperacessoriedade, para que haja participação no facto do autor é preciso que este seja típico, antijurídico, culpável e punível. DISTINÇÃO ENTRE AUTOR E PARTICIPANTE É necessário que se faça a distinção entre autores e participantes: - Os autores dos factos são pessoas que perante o facto têm uma posição mais importante, mais decisiva, mais activa; - Participantes são aqueles que têm um envolvimento mais distante com o facto, isto é, um envolvimento menos importante, mais passiva. Esta distinção entre autor e participante, sendo uma distinção doutrinária, pode ser analisada com base em três critérios que pretendem atingir esta distinção entre autor e participante: 1) O critério formal objectivo; 2) As teorias subjectivistas; 3) Os critérios materiais objectivos. TEORIA OU CRITÉRIO FORMAL OBJECTIVISTA De acordo com esta teoria é o sujeito que executa a conduta típica. Apontemos como exemplo o homicídio, se a conduta típica é matar, a questão traduz-se em saber quem é que mata a vítima. Sendo a conduta típica o matar alguém, a teoria formal objectiva diz que quem executa a conduta típica é que é o autor. Levanta-se uma questão, no caso de existirem diversos autores, isto é, no caso de comparticipação criminosa, onde existem com contributos parciais, a quem é que pode ser imputado o facto total, ou seja, a teoria formal objectiva supõe que está definido que pretende definir: é a execução da conduta típica. Esta teoria não permite dar uma resposta quando existe divisão de tarefas, como é que essas diversas tarefas são valoradas, não resolvendo assim a questão da comparticipação criminosa.. Em bom rigor, a teoria formal objectiva mais não seria do que a aplicação dos próprios tipos da parte especial, assim sendo não existe qualquer solução para a existência de comparticipação criminosa. O problema fundamental está em saber como é que se podem valorar certos contributos perante a execução de um facto típico quando há divisão de tarefas. Quando há divisão de tarefas, os sujeitos, por norma praticam apenas parcelas daquilo que poderia ser o facto típico, não o praticando integralmente como se encontra descrito. Assim, a teoria formal objectiva é nesta perspectiva uma teoria consideravelmente inútil. Do ponto de vista do princípio da tipicidade correcta, mas não seria possível a resolução de casos mais complicados, sempre que existe divisão de tarefas ou intervenção de uma pluralidade de pessoas. TEORIA SUBJECTIVISTA Na teoria subjectivista aplica-se a distinção dos autores e dos participantes de acordo com a seguinte ideia fundamental: - Autor é aquele que tiver “animus auctoris”, ou seja, quem tiver intenção de se envolver no facto como autor; - Participante será aquele que tiver “animus socii”, ou seja, de mero envolvimento, desligado no fundo do próprio facto; tem um envolvimento, não tendo no entanto intenção de se comportar verdadeiramente como autor. Porém esta teoria padece de vários vícios. O primeiro é um vício de técnica jurídica ou dogmática jurídica sendo o problema da comparticipação criminosa um problema de tipicidade objectiva e traduz-se em saber como é que certos contributos, que são objectivos, podem ser vistos na valoração de um facto concreto. O segundo problema é o da imprecisão das teorias subjectivas. Levanta-se a questão de saber o que é o “animus auctoris” e que é o animus socii”? De acordo com a doutrina maioritária neste âmbito, que se defendem estas teorias, aplicava-se no fundo ao interesse na prática do facto, mas aquando a sua aplicação, este critério gerou situações perfeitamente invulgares. Isto subverte completamente o problema objectivo, isto é, o problema da comparticipação criminosa é um problema de tipicidade objectiva e em função do interesse na prática do facto subverte-se completamente a postura dos agentes perante a lesão do bem jurídico. Por outro lado e em terceiro lugar, as teorias subjectivas não têm qualquer suporte  legal, reportando-se a elementos da intencionalidade que não fazem parte dos tipos, isto é: - Em primeiro lugar, são critérios tecnicamente contraditórios porque tentam resolver problemas de tipicidade objectiva, ou seja, de contributos, com base em critérios subjectivos; - Em segundo lugar, são critérios muito imprecisos, mas se identifica bem qual é no fundo o “animus” relevante; - Em terceiro lugar, conduz a soluções discrepantes, ou seja, quem tem interesse mas não pratica o facto é autor; quem pratica o facto mas não tem interesse em rigor não é autor. CRITÉRIOS MATERIAIS OBJECTIVOS Do ponto de vista deste critério o conceito causalista de autor tem uma base material de natureza objectiva, isto é, aquele que presta um contributo essencial à execução do facto é considerado autor. Na perspectiva de alguns doutrinários o conceito causalista de autor não deve ser aceite, por duas razões fundamentais. Em primeiro lugar, são factores completamente aleatórios aqueles usados para preenchimento do tipo a título de autor, porquanto, quando se valora um contributo como essencial ou não essencial, esta essencialidade pode depender de factos que são alheios ao contributo e que são aleatórios. Por outro lado, depende ainda de factores completamente aleatórios. TEORIA DO DOMÍNIO DO FACTO Esta é ainda uma teoria material objectiva. Formulada pela primeira vez de um modo mais rigoroso por Welzel. Segundo a concepção deste autor, perante uma ideologia finalista, o autor era a pessoa que exercia o domínio final do facto, se este não tivesse esse domínio final do facto então deveria ser punido apenas como participante. Neste conceito formulado por Welzel, tendo sido trabalhado posteriormente por Roxin, são encontradas imensas virtualidades. Importa então compreender o que é então o domínio do facto de acordo com esta teoria. A ideia do domínio do facto parte desta ideia fundamental de que o autor de um facto ilícito é aquele que tem o poder de fazer avançar o facto ilícito, isto é, que tem o poder de provocar a agressão no bem jurídico. É portanto o domínio do facto um determinado poder de fazer evoluir um perigo para um bem jurídico, mas este poder de fazer evoluir algo significa duas modalidades fundamentais no domínio, pode domínio ser positivo ou negativo, o domínio do facto é positivo, quando o domínio é o de fazer evoluir o facto para a consumação, por outro lado o domínio do facto é negativo, quando existe apenas o domínio de frustrar o avanço para a consumação. Pode daí sair uma ideia extremamente importante: o domínio negativo do facto por qualquer pessoa não caracteriza a autoria, o que caracteriza a autoria é o domínio positivo do facto. A COMPARTICIPAÇÃO “A comparticipação criminosa significa a intervenção, ou participação, de uma pluralidade de agentes na prática de um mesmo crime” (Silva, 2005, p.269). Esta pode ser necessária (crimes de participação necessária ou plurissubjectivos) ou facultativa (crimes monossubjectivos). Podemos distinguir o modo de participação dos diferentes sujeitos, ou agentes, no crime, sendo que a lei os distingue entre autores e cúmplices. São autores todos os comparticipantes que a lei indica no artigo 26º do CP, que já aqui foi transcrito, e cúmplices os que a lei indica no artigo 27º CP, isto é “quem, dolosamente e por qualquer forma, prestar auxílio material ou moral à prática por outrem de um facto doloso.” Assim, podemos dizer que a lei considera como autores aqueles que praticam a acção típica, seja directa ou indirectamente, isto é, pessoalmente ou através de terceiros (dão-lhe causa) e como cúmplices aqueles que não realizando a acção típica nem lhe dando causa ajudam os autores a praticá-la. Deve a actividade de todos os agentes dizer objectivamente respeito à realização de um facto previsto como crime, quer isto dizer que a comparticipação deve ter como efeito um resultado que seria punível, mesmo que realizado por só agente, e o ser agente considerado seu autor. Relativamente ao autor singular, o tipo legal objectivo só abrange na sua essência os actos de execução, não compreende actos preparatórios que, mesmo se incriminados, são consumidos pelo estádio ulterior do iter criminis. O mesmo não se passa na comparticipação. São agora agentes do crime os que lhe dão causa, o possibilitam, preparam ou facilitam, deste modo, o objecto da comparticipação é, mais amplo, pois mesmo aquele cuja participação se limitou à prática de actos preparatórios vai responder pelo crime preparado se este se chegou a cometer. Podemos assim dizer que na comparticipação vale o princípio da imputação objectiva recíproca, pelo qual a cada um dos comparticipantes é imputada a totalidade do facto típico, independentemente da concreta actividade que cada um dos participantes haja realizado. Por isso que os actos realizados por um dos comparticipantes em conformidade com o plano previsto são imputáveis a todos os demais, sem prejuízo do princípio da culpabilidade. Pode ocorrer que, durante a execução do plano, ao qual todos aderiram, algum ou alguns dos comparticipantes pratique facto ilícito que não tenha sido acordado por todos, e que esse mesmo facto não era ligado à execução ou mesmo necessário ou adequado à obtenção do resultado pretendido. Neste caso, a responsabilidade pelo acto é apenas daquele ou daqueles que o cometeram. O mesmo não se passaria se o acto era necessário e adequado à obtenção do resultado pretendido. CULPA NA COMPARTICIPAÇÃO O artigo 29º do CP, dispõe que “cada comparticipante é punido segundo a sua culpa, independentemente da punição ou do grau de culpa de outros comparticipantes”. Caracteriza-se assim a comparticipação pela reunião das acções de todos os participantes na realização do mesmo facto, isto independentemente da identidade de dolo ou negligência de todos os comparticipantes. Não é, pois, a comparticipação que é criminosa, mas antes a participação de cada agente inserida na comparticipação de todos os agentes. CLASSES OU MODALIDADES DE PARTICIPAÇÃO NA COMPARTICIPAÇÃO De acordo com a lei vigente, as classes ou modalidades de participação na comparticipação são a autoria e a cumplicidade. No código penal de 1886, era também considerado como uma modalidade de comparticipação o encobrimento, que constitui agora crime autónomo: o crime de favorecimento pessoal. A CUMPLICIDADE “A cumplicidade cifra-se num mero auxílio à prática do crime, sem domínio do facto típico - um auxílio doloso, consistente tanto numa ajuda material como moral, mas, em todo o caso, não determinante da vontade do autor ou da execução do crime e posicionando-se apenas como o favorecimento do cúmplice num facto alheio, e daí a sua menor gravidade objectiva, apesar de se configurar como concausa do crime.” (Ac. STJ, de 2004.12.02) Como já aqui foi referido o artigo 27º do CP define o cúmplice como sendo “quem, dolosamente e por qualquer forma, prestar auxílio material ou moral à prática por outrem de um facto doloso”, assim a cumplicidade será a determinação ou auxilio a um crime que, no entanto teria ocorrido mesmo sem a determinação ou auxílio, embora de modo, lugar, tempo e circunstâncias diferentes. “A cumplicidade é, pois uma forma de participação secundária na comparticipação criminosa” (Silva, 2005, p. 291). Pode-se entender que é secundária em dois sentidos: relativamente à dependência da execução ou mesmo começo de execução do crime e de menor gravidade objectiva, porquanto o crime seria sempre realizado, tal como já foi referido, mas eventualmente de modo, tempo, lugar e circunstâncias diferentes. Quando se refere que a cumplicidade não é determinante na prática de um crime, que com isto dizer-se que ela se traduz em mero auxílio, não sendo determinante da vontade dos autores nem participa da execução do crime, mas é sempre auxílio à prática do crime e nessa medida contribui para a prática do crime, é uma concausa do crime. Pode ainda distinguir-se cumplicidade em material e moral. Esta distinção encontra-se espelhada no do nº1 do artigo 27º do CP, que distingue auxílio material e auxílio moral. CUMPLICIDADE MATERIAL A cumplicidade material consiste no auxílio material prestado por qualquer forma à prática por outrem de um facto doloso. Esta definição já se encontrava presente no Código Penal de 1886 em que definia os cúmplices materiais como sendo “os que concorrem directamente para facilitar ou preparar a execução nos casos em que, sem esse concurso, pudesse ter sido cometido crime”. Assim, o cúmplice material apenas presta auxílio, que embora útil, , na preparação ou concretização do crime, não se mostra indispensável, porquanto o autor, na sua falta, poderia levar a cabo a empresa criminosa, mesmo que com mais dificuldade. CUMPLICIDADE MORAL O auxílio moral, referido no nº 1 do artigo 27º do CP, no qual consiste a cumplicidade moral, é o equivalente ao conselho ou instigação de outrem que não constitua autoria moral, isto é, que não determine outrem à prática do facto. A cumplicidade é anterior ou contemporânea da execução do crime. Só assim pode consistir no auxílio à sua prática. Por isso, o aplauso ou a apologia do crime, depois de cometido, não constitui cumplicidade. A CULPA NA CUMPLICIDADE É claro no artigo 27º ao exigir que a cumplicidade seja dolosa e que o crime praticado o seja também dolosamente. Não há, pois, cumplicidade culposa, nem cumplicidade dolosa na prática de crime culposo. A INSTIGAÇÃO OU INCITAMENTO COMO CRIME AUTÓNOMO O artigo 297º, prevê e pune o crime de instigação pública a um crime que consiste no comportamento de “quem, em reunião pública através de meio de comunicação social, por divulgação de escrito ou outro meio de reprodução técnica, provocar ou incitar à prática de um crime determinado, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal”. Trata-se, então, da autonomização da instigação ou provocação de pessoas indeterminadas a um crime determinado, autonomização que dá lugar a um crime autónomo. Se seguidamente à instigação pública se praticar o crime, será o instigador punido como autor moral ou como cúmplice, conforme os casos, segundo as regras da comparticipação. A expressão final do nº 1 do artigo 297º “se pena mais grave não lhe couber por força de outra disposição legal” é a expressão que designa a subsidiariedade da norma e significa que em situação de concurso de normas aquela cede perante outra que com ela concorra e que comine pena mais grave. Sucede o mesmo no que refere às incriminações de “incitamento à guerra civil ou à alteração violenta do Estado de Direito” (artigo 326º CP), e “de incitamento à desobediência colectiva” (artigo 330º CP), que são crimes autónomos e não participação no crime de “alteração violenta do Estado de Direito” (artigo 325º CP). DISTINÇÃO ENTRE CO-AUTORIA E CUMPLICIDADE Quando a realização de um crime envolve uma pluralidade de sujeitos (sejam duas ou mais), e se estas tomarem parte directa na sua execução, seja por acordo, ou por actuar juntamente com outro ou outros, encontramo-nos perante uma co-autora. Trata-se, neste caso, de uma forma de comparticipação na realização do facto típico. Distingue-se esta forma de comparticipação da cumplicidade, revestindo esta também a forma de comparticipação, pelo motivo de que a primeira forma supõe a causação conjunta do crime, e portanto, a comparticipação decisiva ou essencial do co-autor. No entanto, na segunda forma, o cúmplice desenvolve uma actividade que não é essencial ou decisiva para a prática do crime. Na co-autoria, a acção de todos, agindo concertadamente e dando causa ao crime, torna todos responsáveis, por este, como se de agentes singulares se tratasse, por outro lado, na cumplicidade, a participação do cúmplice, não sendo essencial e decisiva, não seria essencial, isso é, seria prescindível, no sentido de que o crime teria sido realizado na mesma. Daí que o co-autor seja tido como um auxiliator causam dans, ao passo que o cúmplice é considerado um auxiliator causam non dans.

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