Definir os agentes passíveis de responder pelo crime de insider trading

INTRODUÇÃO

A presente monografia tem como principal objetivo definir os agentes passíveis de responder pelo crime de insider trading, bem como analisar as medidas que devem ser tomadas pelos administradores e conselheiros de sociedades de capital aberto para que estes, em suas operações realizadas no mercado, não sejam enquadrados como insider traders.Tem como objetivo também, analisar os aspectos jurídicos do dever de informar, identificando quais informações são consideradas relevantes, tendo em vista a divulgação ao mercado, pelo sistema jurídico brasileiro.

         

O fenômeno da globalização muito influenciou os mercados de capitais dos mais variados países. O predomínio do modelo acionário norte-americano é decorrente da necessidade que as empresas de outros países tem de captar recursos provenientes dos Estados Unidos. É pacífico o entendimento de que o sistema do mercado acionário brasileiro foi estruturado tendo como base o modelo norte-americano. O princípio fundamental do mercado de capitais norte-americano é o disclosure, que constitui o dever de transparência imposto às companhias quanto às atividades empresariais. A informação é a principal garantia de um sistema sadio de negociações de valores mobiliários e proporciona aos participantes do mercado maior segurança na realização de investimentos.

Com a publicação da Lei nº 10.303/01, que alterou e acrescentou dispositivos na Lei nº 6.404/76 (Lei das S.A.) e na Lei nº 6.385/76 (Lei que dispõe sobre o mercado de capitais e que criou a CVM), o uso indevido de informações privilegiadas ("insider trading") passou a ser tipificado como crime, reacendendo no mercado de capitais brasileiro a discussão sobre como caracterizar situações de insider trading.

O trabalho faz um estudo da evolução histórica do dever de informar no mercado de capitais no Brasil, objetivando constatar quais os mecanismos jurídicos e econômicos encontrados para solucionar as crises e os problemas dos mercados.  Apresenta casos ocorridos no Mercado de Ações de Portugal e o caso da Texas Gulf Sulphur Company.

No Brasil formulou-se um método de divulgação de informações relevantes baseado em formulário único, exigido pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) pelo qual são comunicados atos e fatos relevantes. Ressalte-se desde já que neste estudo não importam os meios e os instrumentos para a divulgação das informações relevantes, mas a sua essência que fundamenta o dever de informar e divulgar os aspectos empresariais que influenciam a decisão dos investidores, quando da negociação de ações, ou outras espécies de valores mobiliários, e os efeitos decorrentes desta influência na situação econômico-financeira do Estado.

Passamos, então, ao estudo da legislação brasileira, buscando a profundidade da expressão ato e fato relevante nas leis e instruções normativas promulgadas pela CVM. Segue-se à análise da legislação norte-americana, buscando a identificação dos mecanismos criados nos Estados Unidos na determinação de quais informações são relevantes. Para tanto, procedemos com análise jurisprudencial dos casos que estabeleceram verdadeiros métodos e regras para a identificação e a divulgação de cada espécie de informação relevante, como vamos examinar neste trabalho.

I. O QUE SERIA INSIDER?

Em termos puramente doutrinários, ignorando-se, portanto, a legislação vigente em cada país, “insider”, em relação à determinada companhia, é toda a pessoa que, em virtude de fatos circunstanciais, tem acesso à “informações relevantes” relativas aos negócios e situação da companhia. Essas “informações relevantes”, doutrinariamente, são aquelas que podem influir de modo ponderável na cotação dos valores mobiliários de emissão da companhia, afetando a decisão dos investidores de vender, comprar ou reter esses valores. O Insider é aquela pessoa de uma determinada companhia que, devido à sua posição em uma função de confiança, tem acesso privilegiado a informações antes que elas sejam de conhecimento público. Diferente do que muitos doutrinadores afirmam, o dever jurídico do insider não é o de guardar sigilo, e sim o de lealdade. Às vezes só será leal se guardar sigilo; outras vezes, se informar amplamente.

           Na legislação brasileira não é possível encontrar-se uma definição clara de insider, mas pela Lei 6404/76, combinando-se seus artigos 145, 155, 157, 160 e 165 subentende-se que o legislador pretendeu incumbir o administrador e pessoas a ele equiparadas ou subordinadas a zelar pelas informações relevantes à situação da companhia ou a seus negócios.

"Art. 155: O administrador deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios, sendo-lhe vedado:

            I - usar, em benefício próprio ou de outrem, com ou sem prejuízo para a companhia, as oportunidades comerciais de que tenha conhecimento em razão do exercício de seu cargo;

            II - omitir-se no exercício ou proteção de direitos da companhia ou, visando à obtenção de vantagens, para si ou para outrem, deixar de aproveitar oportunidades de negócio de interesse da companhia;

            III - adquirir, para revender com lucro, bem ou direito que sabe necessário à companhia, ou que esta tencione adquirir.

            § 1o Cumpre, ademais, ao administrador de companhia aberta, guardar sigilo sobre qualquer informação que ainda não tenha sido divulgada para conhecimento do mercado, obtida em razão do cargo e capaz de influir de modo ponderável na cotação de valores mobiliários, sendo-lhe vedado valer-se da informação para obter, para si ou para outrem, vantagem mediante compra ou venda de valores mobiliários."

            Do parágrafo 1º supra citado depreende-se também o conceito de informação relevante, qual seja, aquela "capaz de influir de modo ponderável na cotação de valores mobiliários" de emissão da companhia, alterando a decisão dos investidores no ato de sua operação no mercado de valores mobiliários.

            A Instrução CVM n.º 31, de 08.02.1984, é ainda mais clara ao definir os atos ou fatos relevantes que devem ser comunicados ao mercado.

            "Art. 1º: Considera-se relevante, para os efeitos desta Instrução, qualquer deliberação da assembléia geral ou dos órgãos de administração da companhia aberta, ou qualquer outro ato ou fato ocorrido nos seus negócios que possa influir de modo ponderável: